Das Bun­des­gericht präzisierte im Entscheid 4A_266/2010 seine Recht­sprechung zu den Retrozes­sio­nen bei Ver­mö­gensver­wal­tungsaufträ­gen.

Dem Entscheid lag verkürzt fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Eine Gesellschaft war für eine Pen­sion­skasse als externe Ver­mö­gensver­wal­terin tätig. Ver­traglich hat­ten die Parteien u.a. eine Entschädi­gung von 0.5% p.a. des Depotwerts vere­in­bart. Weit­er enthielt der Ver­trag eine Klausel, wonach “allfäl­lige Retrozes­sio­nen vol­lum­fänglich” der Ver­mö­gensver­wal­tungs­ge­sellschaft zustün­den. Wie sich diese Retrozes­sio­nen berech­nen, wurde der Pen­sion­skasse indes nicht offen­gelegt.

Die Depot­bank vergütete der Ver­mö­gensver­wal­terin ins­ge­samt mehr als CHF 3.5 Mio. aus vere­in­nahmten Transak­tion­s­ge­bühren und Depot­ge­bühren.

Die Pen­sion­skasse klagte gegen die Ver­mö­gensver­wal­terin auf Zahlung dieses Betrages. Das Kan­ton­s­gericht Zug hiess die Klage gut, das Oberg­ericht wies sie im Beru­fungsver­fahren ab.

Das Bun­des­gericht wiederum schützte die Klage. Es erin­nerte zunächst an seine Recht­sprechung in BGE 132 III 460, wonach die Abliefer­ungspflicht des Beauf­tragten i.S.v. Art. 400 OR neben Ver­mö­genswerten, welche der Beauf­tragte direkt vom Auf­tragge­ber zur Erfül­lung des Auf­trags erhält, auch indi­rek­te Vorteile umfasst, die dem Beauf­tragten infolge der Auf­tragsaus­führung von Drit­ten zukom­men; behal­ten darf der Beauf­tragte nur, was er lediglich bei Gele­gen­heit der Auf­tragsaus­führung, ohne inneren Zusam­men­hang mit dem ihm erteil­ten Auf­trag, von Drit­ten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hin­weisen).

Zu den indi­rek­ten Vorteilen gehören u.a. die sog. Retrozes­sio­nen:  

Zu den indi­rek­ten Vorteilen des Beauf­tragten gehören unter anderem soge­nan­nte Retrozes­sio­nen bzw. Rück­vergü­tun­gen. Darunter wer­den namentlich Zahlun­gen ver­standen, die dem Ver­mö­gensver­wal­ter gestützt auf eine entsprechende Vere­in­barung mit der Depot­bank aus vere­in­nahmten Gebühren zufliessen. Diese fall­en im Zusam­men­hang mit der Ver­wal­tung des Ver­mö­gens an und unter­liegen daher der Her­aus­gabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hin­weisen).

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gerichts ist die Pflicht zur Her­aus­gabe im Sinne von Art. 400 OR dis­pos­i­tiv­er Natur. Der Auf­tragge­ber kann sowohl im Nach­hinein wie auch im Voraus auf die Her­aus­gabe verzicht­en. Bere­its in BGE 132 III 460 E. 4.2 hat­te das Bun­des­gericht fest­ge­hal­ten, Voraus­set­zung für einen gülti­gen Vorausverzicht sei, dass der Auf­tragge­ber über die zu erwartenden Retrozes­sio­nen voll­ständig und wahrheits­ge­treu informiert ist und dass sein Wille, auf deren Abliefer­ung zu verzicht­en, aus der Vere­in­barung entsprechend deut­lich her­vorge­he.

Nach der sein­erzeit­i­gen Pub­lika­tion des BGE 132 III 460 erschien eine Vielzahl von Pub­lika­tio­nen zum The­ma Retrozes­sio­nen. Darin wurde unter anderem disku­tiert, welche konkreten Anforderun­gen an die Infor­ma­tion des Auf­tragge­bers zu stellen sind, damit der von ihm aus­ge­sproch­ene Verzicht gültig ist. Das Bun­des­gericht unter­schei­det dabei drei Stoss­rich­tun­gen in der Lehre (dargestellt in E. 2.2 mit zahlre­ichen Quel­lenangaben).

Das Bun­des­gericht misst der Abliefer­ungspflicht inner­halb eines Man­datsver­hält­niss­es eine zen­trale Bedeu­tung zu:

2.3 Wie die Rechen­schaft­spflicht ist auch die mit ihr eng ver­bun­dene Pflicht zur Abliefer­ung ein zen­trales Ele­ment der Fremd­nützigkeit des Auf­trags (132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.; [Ver­weis auf Lehrmei­n­ung]). Die Her­aus­gabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hin­aus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR ver­ste­hen [Ver­weise auf Lehre]. Die Abliefer­ungspflicht garantiert die Ein­hal­tung der Treuepflicht und stellt insofern eine präven­tive Mass­nahme zur Wahrung der Inter­essen des Auf­tragge­bers dar, indem sie der Gefahr begeg­net, der Beauf­tragte kön­nte sich auf­grund der Zuwen­dung eines Drit­ten ver­an­lasst sehen, die Inter­essen des Auf­tragge­bers nicht aus­re­ichend zu berück­sichti­gen ([Ver­weise auf Lehre]).Ein Inter­essenkon­flikt ergibt sich etwa bei transak­tion­s­ab­hängi­gen Rück­vergü­tun­gen aus dem damit ver­bun­de­nen Anreiz des Ver­mö­gensver­wal­ters, durch (zu) häu­fige Transak­tio­nen (sog. Churn­ing) ein Zusatzeinkom­men zu erzie­len (132 III 460 E. 4.2 S. 466; [Ver­weise auf Lehre]).

Die Anforderun­gen an einen gülti­gen Vorausverzicht umschreibt das Bun­des­gericht fol­gen­der­massen:

2.4 [diverse weit­ere Aus­führun­gen mit Ver­weisen auf Lehre] […] Damit ein Vorausverzicht auf die Abliefer­ung gültig ist, muss der Auf­tragge­ber dem­nach die Para­me­ter ken­nen, die zur Berech­nung des Gesamt­be­trags der Retrozes­sio­nen notwendig sind und einen Ver­gle­ich mit dem vere­in­barten Ver­mö­gensver­wal­tung­shon­o­rar erlauben. Eine genaue Bez­if­fer­ung ist bei einem vorgängi­gen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamt­be­trag des ver­wal­teten Ver­mö­gens laufend verän­dert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der durchzuführen­den Transak­tio­nen im Zeit­punkt des Verzichts unbekan­nt ist [Ver­weise auf Lehre]. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozes­sio­nen erfassen und dem vere­in­barten Hon­o­rar gegenüber­stellen kann, muss er zumin­d­est die Eck­w­erte der beste­hen­den Retrozes­sionsvere­in­barun­gen mit Drit­ten sowie die Grössenord­nung der zu erwartenden Rück­vergü­tun­gen ken­nen [Ver­weise auf Lehre]. Let­zterem Erforder­nis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rück­vergü­tun­gen in ein­er Prozent­band­bre­ite des ver­wal­teten Ver­mö­gens angegeben wird [Ver­weise auf Lehre]. Das Zusam­men­spiel dieser bei­den Ele­mente ermöglicht es dem Auf­tragge­ber, im Hin­blick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Ver­mö­gensver­wal­tung zu erfassen als auch die beim Ver­mö­gensver­wal­ter auf­grund der konkreten Anreizstruk­turen vorhan­de­nen Inter­essenkon­flik­te zu erken­nen.

Weit­er hält das Bun­des­gericht fest, eine Pflicht, den Kun­den in Hin­blick auf eine Verzicht­serk­lärung unaufge­fordert über den Umstand der Retrozes­sio­nen zu informieren, ergebe sich aus der Treuepflicht des Beauf­tragten bzw. bere­its vor Abschluss des Ver­trags aus vorver­traglich­er Aufk­lärungspflicht; wieweit eine aktive Aufk­lärung erforder­lich ist, sei im Einzelfall abzuk­lären, wobei auch der Geschäft­ser­fahren­heit des Auf­tragge­bers Rech­nung zu tra­gen sei (zum Ganzen: E. 2.5 m.w.H.).

In casu kam das Bun­des­gericht zum Schluss, der ver­tragliche Hin­weis, allfäl­lige Retrozes­sio­nen stün­den der beauf­tragten Ver­mö­gensver­wal­terin zu, sei nicht aus­re­ichend für einen gülti­gen Verzicht auf den auf­tragsrechtlichen Her­aus­gabeanspruch (E. 2.6 m.w. H.). Der abgeschlossene Ver­trag sei daher teil­nichtig i.S.v. Art. 20 Abs. 2 OR, d.h. er gelte, jedoch ohne den Her­aus­gabev­erzicht (E. 2.7 m.w.H.).

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).