Das Bun­des­ge­richt prä­zi­sier­te im Ent­scheid 4A_266/2010 sei­ne Recht­spre­chung zu den Retro­zes­sio­nen bei Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­auf­trä­gen.

Dem Ent­scheid lag ver­kürzt fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: Eine Gesell­schaft war für eine Pen­si­ons­kas­se als exter­ne Ver­mö­gens­ver­wal­te­rin tätig. Ver­trag­lich hat­ten die Par­tei­en u.a. eine Ent­schä­di­gung von 0.5% p.a. des Depot­werts ver­ein­bart. Wei­ter ent­hielt der Ver­trag eine Klau­sel, wonach “all­fäl­li­ge Retro­zes­sio­nen voll­um­fäng­lich” der Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ge­sell­schaft zustün­den. Wie sich die­se Retro­zes­sio­nen berech­nen, wur­de der Pen­si­ons­kas­se indes nicht offen­ge­legt.

Die Depot­bank ver­gü­te­te der Ver­mö­gens­ver­wal­te­rin ins­ge­samt mehr als CHF 3.5 Mio. aus ver­ein­nahm­ten Trans­ak­ti­ons­ge­büh­ren und Depot­ge­büh­ren.

Die Pen­si­ons­kas­se klag­te gegen die Ver­mö­gens­ver­wal­te­rin auf Zah­lung die­ses Betra­ges. Das Kan­tons­ge­richt Zug hiess die Kla­ge gut, das Ober­ge­richt wies sie im Beru­fungs­ver­fah­ren ab.

Das Bun­des­ge­richt wie­der­um schütz­te die Kla­ge. Es erin­ner­te zunächst an sei­ne Recht­spre­chung in BGE 132 III 460, wonach die Ablie­fe­rungs­pflicht des Beauf­trag­ten i.S.v. Art. 400 OR neben Ver­mö­gens­wer­ten, wel­che der Beauf­trag­te direkt vom Auf­trag­ge­ber zur Erfül­lung des Auf­trags erhält, auch indi­rek­te Vor­tei­le umfasst, die dem Beauf­trag­ten infol­ge der Auf­trags­aus­füh­rung von Drit­ten zukom­men; behal­ten darf der Beauf­trag­te nur, was er ledig­lich bei Gele­gen­heit der Auf­trags­aus­füh­rung, ohne inne­ren Zusam­men­hang mit dem ihm erteil­ten Auf­trag, von Drit­ten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hin­wei­sen).

Zu den indi­rek­ten Vor­tei­len gehö­ren u.a. die sog. Retro­zes­sio­nen: 

Zu den indi­rek­ten Vor­tei­len des Beauf­trag­ten gehö­ren unter ande­rem soge­nann­te Retro­zes­sio­nen bzw. Rück­ver­gü­tun­gen. Dar­un­ter wer­den nament­lich Zah­lun­gen ver­stan­den, die dem Ver­mö­gens­ver­wal­ter gestützt auf eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung mit der Depot­bank aus ver­ein­nahm­ten Gebüh­ren zuflie­ssen. Die­se fal­len im Zusam­men­hang mit der Ver­wal­tung des Ver­mö­gens an und unter­lie­gen daher der Her­aus­ga­be­pflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hin­wei­sen).

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts ist die Pflicht zur Her­aus­ga­be im Sin­ne von Art. 400 OR dis­po­si­ti­ver Natur. Der Auf­trag­ge­ber kann sowohl im Nach­hin­ein wie auch im Vor­aus auf die Her­aus­ga­be ver­zich­ten. Bereits in BGE 132 III 460 E. 4.2 hat­te das Bun­des­ge­richt fest­ge­hal­ten, Vor­aus­set­zung für einen gül­ti­gen Vor­aus­ver­zicht sei, dass der Auf­trag­ge­ber über die zu erwar­ten­den Retro­zes­sio­nen voll­stän­dig und wahr­heits­ge­treu infor­miert ist und dass sein Wil­le, auf deren Ablie­fe­rung zu ver­zich­ten, aus der Ver­ein­ba­rung ent­spre­chend deut­lich her­vor­ge­he.

Nach der sei­ner­zei­ti­gen Publi­ka­ti­on des BGE 132 III 460 erschien eine Viel­zahl von Publi­ka­tio­nen zum The­ma Retro­zes­sio­nen. Dar­in wur­de unter ande­rem dis­ku­tiert, wel­che kon­kre­ten Anfor­de­run­gen an die Infor­ma­ti­on des Auf­trag­ge­bers zu stel­len sind, damit der von ihm aus­ge­spro­che­ne Ver­zicht gül­tig ist. Das Bun­des­ge­richt unter­schei­det dabei drei Stoss­rich­tun­gen in der Leh­re (dar­ge­stellt in E. 2.2 mit zahl­rei­chen Quel­len­an­ga­ben).

Das Bun­des­ge­richt misst der Ablie­fe­rungs­pflicht inner­halb eines Man­dats­ver­hält­nis­ses eine zen­tra­le Bedeu­tung zu: 

2.3 Wie die Rechen­schafts­pflicht ist auch die mit ihr eng ver­bun­de­ne Pflicht zur Ablie­fe­rung ein zen­tra­les Ele­ment der Fremd­nüt­zig­keit des Auf­trags (132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.; [Ver­weis auf Lehr­mei­nung]). Die Her­aus­ga­be­pflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich dar­über hin­aus als Kon­kre­ti­sie­rung der Treue­pflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR ver­ste­hen [Ver­wei­se auf Leh­re]. Die Ablie­fe­rungs­pflicht garan­tiert die Ein­hal­tung der Treue­pflicht und stellt inso­fern eine prä­ven­ti­ve Mass­nah­me zur Wah­rung der Inter­es­sen des Auf­trag­ge­bers dar, indem sie der Gefahr begeg­net, der Beauf­trag­te könn­te sich auf­grund der Zuwen­dung eines Drit­ten ver­an­lasst sehen, die Inter­es­sen des Auf­trag­ge­bers nicht aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen ([Ver­wei­se auf Lehre]).Ein Inter­es­sen­kon­flikt ergibt sich etwa bei trans­ak­ti­ons­ab­hän­gi­gen Rück­ver­gü­tun­gen aus dem damit ver­bun­de­nen Anreiz des Ver­mö­gens­ver­wal­ters, durch (zu) häu­fi­ge Trans­ak­tio­nen (sog. Chur­ning) ein Zusatz­ein­kom­men zu erzie­len (132 III 460 E. 4.2 S. 466; [Ver­wei­se auf Leh­re]).

Die Anfor­de­run­gen an einen gül­ti­gen Vor­aus­ver­zicht umschreibt das Bun­des­ge­richt fol­gen­der­ma­ssen:

2.4 [diver­se wei­te­re Aus­füh­run­gen mit Ver­wei­sen auf Leh­re] […] Damit ein Vor­aus­ver­zicht auf die Ablie­fe­rung gül­tig ist, muss der Auf­trag­ge­ber dem­nach die Para­me­ter ken­nen, die zur Berech­nung des Gesamt­be­trags der Retro­zes­sio­nen not­wen­dig sind und einen Ver­gleich mit dem ver­ein­bar­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ho­no­rar erlau­ben. Eine genaue Bezif­fe­rung ist bei einem vor­gän­gi­gen Ver­zicht nicht mög­lich, da sich der Gesamt­be­trag des ver­wal­te­ten Ver­mö­gens lau­fend ver­än­dert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der durch­zu­füh­ren­den Trans­ak­tio­nen im Zeit­punkt des Ver­zichts unbe­kannt ist [Ver­wei­se auf Leh­re]. Damit der Kun­de den Umfang der zu erwar­ten­den Retro­zes­sio­nen erfas­sen und dem ver­ein­bar­ten Hono­rar gegen­über­stel­len kann, muss er zumin­dest die Eck­wer­te der bestehen­den Retro­zes­si­ons­ver­ein­ba­run­gen mit Drit­ten sowie die Grö­ssen­ord­nung der zu erwar­ten­den Rück­ver­gü­tun­gen ken­nen [Ver­wei­se auf Leh­re]. Letz­te­rem Erfor­der­nis wird beim Vor­aus­ver­zicht Genü­ge getan, wenn die Höhe der erwar­te­ten Rück­ver­gü­tun­gen in einer Pro­zent­band­brei­te des ver­wal­te­ten Ver­mö­gens ange­ge­ben wird [Ver­wei­se auf Leh­re]. Das Zusam­men­spiel die­ser bei­den Ele­men­te ermög­licht es dem Auf­trag­ge­ber, im Hin­blick auf einen Ver­zicht sowohl die Gesamt­ko­sten der Ver­mö­gens­ver­wal­tung zu erfas­sen als auch die beim Ver­mö­gens­ver­wal­ter auf­grund der kon­kre­ten Anreiz­struk­tu­ren vor­han­de­nen Inter­es­sen­kon­flik­te zu erken­nen.

Wei­ter hält das Bun­des­ge­richt fest, eine Pflicht, den Kun­den in Hin­blick auf eine Ver­zichts­er­klä­rung unauf­ge­for­dert über den Umstand der Retro­zes­sio­nen zu infor­mie­ren, erge­be sich aus der Treue­pflicht des Beauf­trag­ten bzw. bereits vor Abschluss des Ver­trags aus vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflicht; wie­weit eine akti­ve Auf­klä­rung erfor­der­lich ist, sei im Ein­zel­fall abzu­klä­ren, wobei auch der Geschäfts­er­fah­ren­heit des Auf­trag­ge­bers Rech­nung zu tra­gen sei (zum Gan­zen: E. 2.5 m.w.H.).

In casu kam das Bun­des­ge­richt zum Schluss, der ver­trag­li­che Hin­weis, all­fäl­li­ge Retro­zes­sio­nen stün­den der beauf­trag­ten Ver­mö­gens­ver­wal­te­rin zu, sei nicht aus­rei­chend für einen gül­ti­gen Ver­zicht auf den auf­trags­recht­li­chen Her­aus­ga­be­an­spruch (E. 2.6 m.w. H.). Der abge­schlos­se­ne Ver­trag sei daher teil­nich­tig i.S.v. Art. 20 Abs. 2 OR, d.h. er gel­te, jedoch ohne den Her­aus­ga­be­ver­zicht (E. 2.7 m.w.H.).

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).