Der Lehrbuch­fall ein­er „Verun­treu­ungs­falle“ ist Gegen­stand eines Urteils vom 23. August 2011 (6B_141/2011). Darin konkretisiert und bestätigt das Bun­des­gericht seine Recht­sprechung zur verdeck­ten Ermit­tlung, hier im Fall ein­er fin­gierten Fund­ab­gabe auf­grund eines Ver­dachts wegen Verun­treu­ung.

Zum Sachver­halt: Die Polizeibeamtin X. nahm am Polizeis­chal­ter von ein­er Find­erin ein Cou­vert mit 550 CHF ent­ge­gen und stellte eine Fun­danzeige aus. Das Geld gelangte aber nie ans Fund­büro. Daher bestand der Ver­dacht, X. habe das Geld verun­treut. Mit Genehmi­gung der zuständi­gen Behörde stellte die Polizei eine „Verun­treu­ungs­falle“, indem ein Mit­tels­mann der Polizei der dien­sthaben­den X. eine Tasche mit dem Inhalt von 150 EUR als Fund­stück über­gab. Vor Dien­stschluss wurde fest­gestellt, dass X. im For­mu­lar „Fun­danzeige“ das in der Tasche enthal­tene Noten­geld nicht aufge­führt hat­te. In der Befra­gung gab sie zu, das Geld in bei­den Fällen behändigt zu haben. Die erste Instanz sprach X. der mehrfachen qual­i­fizierten Verun­treu­ung schuldig; die zweite Instanz sprach X. hinge­gen frei. Dage­gen gelangte die Staat­san­waltschaft vor das Bun­des­gericht, welch­es die Beschw­erde gutheisst.

Die Zuläs­sigkeit des Ein­satzes des Mit­tels­man­nes der Polizei bes­timmt sich in casu nach dem Bun­des­ge­setz über die verdeck­te Ermit­tlung (BVE), das bis zum Inkraft­treten der Straf­prozes­sor­d­nung (vgl. Art. 286 ff. StPO) gegolten hat. Eine verdeck­te Ermit­tlung kon­nte gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a aBVE unter anderem ange­ord­net wer­den, wenn bes­timmte Tat­sachen den Ver­dacht begrün­de­ten, beson­ders schwere Straftat­en seien began­gen wor­den oder soll­ten voraus­sichtlich began­gen wer­den. Nach Art. 4 Abs. 2 aBVE war der Ein­satz aber nur zur Ver­fol­gung der darin aufge­führten Straftat­en erlaubt, wozu auch die Verun­treu­ung im Sinne von Art. 138 StGB zählte. Die Ernen­nung des verdeck­ten Ermit­tlers und der Ein­satz des verdeck­ten Ermit­tlers im Strafver­fahren bedurften zudem der richter­lichen Genehmi­gung (Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 aBVE). Bei deren Fehlen durften die durch die verdeck­te Ermit­tlung gewonnenen Erken­nt­nisse wed­er für weit­ere Ermit­tlun­gen noch zum Nachteil ein­er beschuldigten Per­son ver­wen­det wer­den (Art. 18 Abs. 5 Satz 2 aBVE).

Der Anwen­dungs­bere­ich des aBVE war unter anderem man­gels ein­er geset­zlichen Def­i­n­i­tion des Begriffs der verdeck­ten Ermit­tlung unklar. Nach der Recht­sprechung war im Zweifels­fall davon auszuge­hen, dass jedes Anknüpfen von Kon­tak­ten mit ein­er verdächti­gen Per­son zu Ermit­tlungszweck­en durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiange­höri­gen ungeachtet des Täuschungsaufwan­des und der Ein­griff­s­in­ten­sität als verdeck­te Ermit­tlung im Sinne des aBVE zu qual­i­fizieren ist und unter dessen Anwen­dungs­bere­ich fällt (BGE 134 IV 266 E. 3.7). Somit sind auch kurzzeit­ige verdeck­te Kon­tak­te, die in der Lehre etwa als „verdeck­te Fah­n­dung“ beze­ich­net wer­den, als verdeck­te Ermit­tlung im Sinne des aBVE anzuse­hen.

2.2 […] Das Kri­teri­um des „Anknüpfens von Kon­tak­ten“ nimmt Bezug auf die Aus­führun­gen in der bun­desrätlichen Botschaft zum BVE (BBl 1998 4241 ff., 4283), wonach verdeck­te Ermit­tlung das Anknüpfen von Kon­tak­ten zu verdächti­gen Per­so­n­en ist, die darauf abzie­len, die Bege­hung von straf­baren Hand­lun­gen festzustellen und zu beweisen. Das Kri­teri­um des „nicht als solchen erkennbaren Polizeiange­höri­gen“ entspricht der For­mulierung in Art. 1 aBVE.

Dem Gesetz lässt sich keine hin­re­ichend klare Grund­lage für die in der Lehre ver­bre­it­ete Auf­fas­sung ent­nehmen, dass eine verdeck­te Ermit­tlung nur bei ein­er (wie auch immer zu definieren­den) gewis­sen Täuschungs- und/oder Ein­griff­s­in­ten­sität beziehungsweise Dauer des Ein­satzes angenom­men wer­den kann. Diese Kri­te­rien sind im Übri­gen zu vage und daher für die Bes­tim­mung des Anwen­dungs­bere­ichs des Geset­zes ungeeignet.

2.2 […] Das Bun­des­gericht hat klargestellt, dass das als wesentlich erkan­nte Kri­teri­um des „Anknüpfens von Kon­tak­ten“ das Ele­ment eines aktiv­en, ziel­gerichteten Ver­hal­tens enthält. Dieses Kri­teri­um ist nicht ohne weit­eres erfüllt, wenn ein nicht als solch­er erkennbar­er Polizeiange­höriger beispiel­sweise im Rah­men ein­er Obser­va­tion von der Zielper­son ange­sprochen wird und sich auf ein kurzes Gespräch ein­lässt (Urteile 6B_743/2009 vom 8. März 2010 E. 3.1 und E. 3.3; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.2 und E. 3.4; 6B_207/2010 vom 22. April 2010 E. 3.2).

Im Lichte dieser Recht­sprechung ist der vor­liegend in Frage ste­hende Ein­satz des Mit­tels­man­nes der Polizei nicht als verdeck­te Ermit­tlung im Sinne des aBVE zu qual­i­fizieren. Es fan­den kein Gespräch und kein­er­lei Inter­ak­tion zwis­chen den bei­den Beteiligten im Hin­blick auf die Bege­hung ein­er straf­baren Hand­lung statt. Wohl wurde die verdächtige Zielper­son über die Iden­tität des Mit­tels­man­nes und den ange­blichen Fundge­gen­stand getäuscht. Doch der Mit­tels­mann wirk­te wed­er auf die Beschw­erde­führerin ein, noch wäre es auf­grund eines irgend­wie geart­eten Zusam­men­wirkens mit ihm zu ein­er straf­baren Hand­lung gekom­men. Daher ist das wesentliche Kri­teri­um des „Anknüpfens von Kon­tak­ten“ nicht erfüllt. Die im Rah­men der „Verun­treu­ungs­falle“ gewon­nen Erken­nt­nisse sind somit ver­w­ert­bar:

2.4 […] Der Freis­pruch der Beschw­erdegeg­ner­in vom Vor­wurf der mehrfachen qual­i­fizierten Verun­treu­ung kann daher ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vorin­stanz nicht damit begrün­det wer­den, dass die aus der fin­gierten Fund­ab­gabe direkt und indi­rekt gewonnenen Erken­nt­nisse man­gels der für eine verdeck­te Ermit­tlung im Sinne des aBVE erforder­lichen richter­lichen Genehmi­gung nicht ver­w­ert­bar seien.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.