Das BGer hat nun die Begrün­dung des bereits Ende Juli 2011 gefäll­ten Urteils i.S. Über­ga­be von UBS-Kun­den­da­ten durch die FINMA an die USA ver­öf­fent­licht (vgl. die dama­li­ge Pres­se­mit­tei­lung des BGer). Kurz: Die FINMA hat­te zwar kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge, um die Daten an die USA her­aus­zu­ge­ben, konn­te aber — sozu­sa­gen Hand in Hand mit dem Bun­des­rat — die poli­zei­li­che Gene­ral­klau­sel anru­fen.

Zur Recht­fer­ti­gung ihres Ein­griffs in das Bank­kun­den­ge­heim­nis und in das Grund­recht auf Schutz der Pri­vat­sphä­re hat­te sich die FINMA zunächst auf ihr Recht beru­fen, ban­ken­recht­li­che Schutz­mass­nah­men zu tref­fen (BankG 25 f.). Die­se Bestim­mun­gen genü­gen jedoch man­gels hin­rei­chen­der Bestimmt­heit und Vor­aus­seh­bar­keit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die gesetz­li­che Grund­la­ge nicht:

Art. 26 BankG gibt sei­nem Wort­laut nach der FINMA kei­ner­lei Befug­nis, im Rah­men sol­cher Mass­nah­men das Bank­kun­den­ge­heim­nis zu durch­bre­chen […]. Die expli­zit genann­ten Mass­nah­men rich­ten sich in erster Linie an die Beauf­sich­tig­ten, d.h. die Ban­ken sel­ber […].

Zwar ist die Auf­zäh­lung der mög­li­chen Mass­nah­men in Art. 26 BankG nicht abschlie­ssend und kann die FINMA gestützt dar­auf auch ande­re Anord­nun­gen im Inter­es­se der Gläu­bi­ger und des Finanz­plat­zes zum Schutz der Ban­ken vor nicht erfüll­ba­ren Rück­zü­gen (“bank run”) tref­fen, doch müs­sen die­se den sel­ben Zweck ver­fol­gen wie die in Art. 26 BankG genann­ten, näm­lich die Bank zu ret­ten bzw. zu sanie­ren […]. Die Schutz­mass­nah­men nach Art. 25 f. BankG sol­len die Bank in die Lage ver­set­zen, wei­ter­hin ihre Tätig­keit aus­zu­üben, sei es mit ver­bes­ser­ten Struk­tu­ren, sei es dadurch, dass sie von ihren Gläu­bi­gern nicht all­zu sehr bedrängt wird […]. Nicht alles, was zur Abwen­dung der Insol­venz­ge­fahr einer Bank nütz­lich und allen­falls sogar ver­hält­nis­mä­ssig erscheint, kann von ihr als auf­sichts­recht­li­che Schutz­mass­nah­me ver­fügt wer­den. Die Anord­nun­gen müs­sen qua­li­ta­tiv glei­cher Natur sein wie die vom Gesetz­ge­ber in Art. 26 BankG genann­ten […].

Auch FINMAG 31 war für die Hand­lun­gen der FINMA kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge:

Die umstrit­te­ne Daten­her­aus­ga­be konn­te sich unter die­sen Umstän­den auch nicht auf Art. 31 FINMAG stüt­zen, wonach die FINMA für die Wie­der­her­stel­lung des ord­nungs­ge­mä­ssen Zustan­des sorgt, falls ein Beauf­sich­tig­ter ein Finanz­markt­ge­setz ver­letzt oder son­sti­ge Miss­stän­de bestehen: Auch in die­sem Rah­men muss die FINMA — trotz des ihr ein­ge­räum­ten tech­ni­schen Ermes­sens — geset­zes­kon­form han­deln […]. Sie kann kei­ne geschütz­ten Kun­den­da­ten in Umge­hung der ent­spre­chen­den Amts- oder Rechts­hil­fe­ver­fah­ren ins Aus­land lie­fern. Wür­den die ent­spre­chen­den auf­sichts­recht­li­chen Befug­nis­se anders und im Sin­ne der Aus­füh­run­gen der FINMA ver­stan­den, beein­träch­tig­te dies das Gesetz­mä­ssig­keits­prin­zip dau­er­haft, da sie jeder­zeit im Rah­men des ordent­li­chen Rechts ausser­or­dent­li­che, nicht vor­aus­seh­ba­re und ihre Auf­sichts­be­fug­nis­se nach den ein­schlä­gi­gen Geset­zen spren­gen­de Mass­nah­men anord­nen könn­te, was rechts­staat­lich unzu­läs­sig ist.

Dafür darf die FINMA den Grund­satz der poli­zei­li­chen Gene­ral­klau­sel (PGK) anru­fen, obwohl die­se nur für den Bun­des­rat gilt:

Zwar wäre die FINMA als Ver­wal­tungs­be­hör­de mit Blick auf die mit der Durch­bre­chung des Bank­kun­den­ge­heim­nis­ses ver­bun­de­nen Aus­wir­kun­gen nicht befugt gewe­sen, gestützt auf die poli­zei­li­che Gene­ral­klau­sel in ihrem Fach­be­reich die Doku­men­ten­her­aus­ga­be in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu ver­fü­gen; sie konn­te sich im kon­kre­ten Fall aber auf die poli­zei­li­che Gene­ral­klau­sel beru­fen, weil sie den Bun­des­rat lau­fend über die Situa­ti­on infor­miert hat­te und inhalt­lich letzt­lich gemein­sam mit ihm han­del­te. […] Die FINMA hat mit Wis­sen bzw. auf Anwei­sung und Drän­gen des Bun­des­rats hin ver­fügt, wobei die­ser die kon­kret vor­ge­se­he­ne Mass­nah­me — die umstrit­te­ne Daten­her­aus­ga­be — gebil­ligt hat­te […]. 

Die Vor­aus­set­zun­gen der PGK erach­te­te das BGer als erfüllt:

Der Bun­des­rat und die FINMA sahen sich vor­lie­gend mit der ame­ri­ka­ni­schen Dro­hung, gegen die UBS Ankla­ge zu erhe­ben, einer Gefahr gegen­über, wel­che wegen der System­re­le­vanz der Bank geeig­net erschien, den natio­na­len und inter­na­tio­na­len Finanz­markt zu erschüt­tern. […] Es ging bei der umstrit­te­nen Mass­nah­me mit der wirt­schaft­li­chen Funk­ti­ons­fä­hig­keit dar­um, ein für die­ses fun­da­men­ta­les Rechts­gut zu erhal­ten. In Aus­nah­me­si­tua­tio­nen — wie hier — kann auch die öko­no­mi­sche Sta­bi­li­tät und der Schutz des Finanz­markts ein ent­spre­chend schüt­zens­wer­tes poli­zei­li­ches Gut dar­stel­len, da bei­de klas­si­sche Poli­zei­gü­ter wie das Eigen­tum oder Treu und Glau­ben im Geschäfts­ver­kehr umfas­sen, wel­che bei einem Zusam­men­bruch des Finanz­sy­stems mas­siv beein­träch­tigt wür­den […]. Da die Gefah­ren­ab­wehr und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Märk­te bzw. das wirt­schaft­li­che Gleich­ge­wicht eng zusam­men­hän­gen, ging es beim finanz­markt­recht­li­chen Funk­ti­ons­schutz, wie er von der FINMA mit Zustim­mung des Bun­des­rats wegen der System­re­le­vanz der UBS hier wahr­ge­nom­men wur­de, nicht um eine wirt­schafts­po­li­ti­sche, son­dern in erster Linie um eine wirt­schafts­po­li­zei­li­che Mass­nah­me. Es kann dar­in eine gestützt auf die bestehen­den, tra­di­tio­nell aner­kann­ten Poli­zei­gü­ter (in Abgren­zung zu die­sen) erwei­ter­te Poli­zei­auf­ga­be gese­hen […].
Die dro­hen­de Gefahr war mit Blick auf die mög­li­chen Kon­se­quen­zen für das Finanz­sy­stem auch schwer: Die UBS ist für die Schwei­zer Wirt­schaft von syste­mi­scher Bedeu­tung […]. Auf dem Spiel stand bei einem all­fäl­li­gen Unter­gang der UBS mit­un­ter das Risi­ko einer schwe­ren volks­wirt­schaft­li­chen Kri­se.
[…]
Rich­tig ist, dass die Ban­ken­kom­mis­si­on (bzw. die Finanz­markt­auf­sicht) — wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­ge­führt hat — die Dro­hun­gen der U.S.-Behörden, Ankla­ge gegen die UBS zu erhe­ben, bereits “eini­ge Zeit vor dem 18. Febru­ar 2009” kann­te und die EBK sich auf­grund die­ser deli­ka­ten Situa­ti­on schon im Jahr 2008 im Aus­tausch mit dem EFD befand. Dies schloss jedoch eine unmit­tel­ba­re und sofort zu begeg­nen­de Gefahr bei Erlass der umstrit­te­nen Ver­fü­gung nicht aus: […] Die ent­spre­chen­de Gefahr war damit zwar latent vor­aus­seh­bar, wur­de in ihrer Eska­la­ti­on mit der Ankla­ge­er­he­bung gegen Raoul Weil anfangs 2009 indes­sen zuse­hends kon­kre­ter und drin­gen­der.[…] Die Tat­sa­che, dass die FINMA vor­aus­schau­end ver­schie­de­ne Optio­nen geprüft und dem Bun­des­rat unter­brei­tet hat­te, schloss nicht aus, dass sie am 18. Febru­ar 2009 mit des­sen impli­zi­ter Zustim­mung die poli­zei­li­che Gene­ral­klau­sel anru­fen konn­te. Die­se gilt nicht nur, wenn sich die Behör­den durch eine Situa­ti­on über­ra­schen las­sen, son­dern auch wenn sie — wie hier — zuvor (erfolg­los) alles ver­su­chen, die Gefahr durch ande­re (geset­zes­kon­for­me) Mass­nah­men im Rah­men des Sub­si­dia­ri­täts­prin­zips abzu­wen­den.

Das BGer erach­tet die Mass­nah­me schliess­lich auch als ver­hält­nis­mä­ssig:

Die von der FINMA ange­ord­ne­te Her­aus­ga­be der Daten­sät­ze war geeig­net und erfor­der­lich, die mit einer Illi­qui­di­tät der UBS dem Wirt­schafts­stand­ort Schweiz dro­hen­de schwe­re Gefahr abzu­wen­den, und ver­stiess, nach­dem die ande­ren Optio­nen (Amts­hil­fe, diplo­ma­ti­sche Ver­hand­lun­gen usw.) ohne Erfolg geblie­ben waren, nicht gegen das Über­mass­ver­bot. […] Dass die UBS die Not­la­ge letzt­lich mit ihrem wider­recht­li­chen Geschäfts­ge­ba­ren geschaf­fen hat, hin­der­te die FINMA und den Bun­des­rat nicht dar­an, die Situa­ti­on im über­wie­gen­den Inter­es­se der Schweiz in einem ganz spe­zi­fi­schen Umfeld (vor­über­ge­hend) auf­sichts­recht­lich zu berei­ni­gen, zumal die betrof­fe­nen Kun­den ihrer­seits nicht als an den ent­spre­chen­den Machen­schaf­ten völ­lig unbe­tei­lig­te Drit­te gel­ten konn­ten. Dass es denk­bar gewe­sen wäre, dass UBS-Ange­stell­te, die einem ame­ri­ka­ni­schen Edi­ti­ons­be­fehl Fol­ge gelei­stet hät­ten, auf­grund der Not­stands­re­geln allen­falls straf­los geblie­ben wären, stand einer Inter­ven­ti­on der FINMA in Koor­di­na­ti­on mit dem Bun­des­rat nicht ent­ge­gen, da auf das staat­li­che Han­deln in einer Not­si­tua­ti­on nicht ver­zich­tet wer­den muss bzw. darf, nur weil die Situa­ti­on auch durch ein — nach schwei­ze­ri­schem Recht frag­wür­di­ges — Han­deln eines Pri­va­ten berei­nigt wer­den könn­te […]. 

Ins­ge­samt kam das BGer also zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

Mit gewis­sen Stim­men in der Dok­trin ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Fall not­recht­li­chen Cha­rak­ter hat und rechts­staat­lich eine Aus­nah­me blei­ben muss, “begrün­det durch den Son­der­fall der exi­sten­zi­el­len Bedro­hung einer für schwei­ze­ri­sche Mass­stä­be system­re­le­van­ten Bank” […]

Schliess­lich stellt das BGer fest, dass der Eugen Hal­ti­ner in den Aus­stand hät­te tre­ten müs­sen:

Eugen Hal­ti­ner als ehe­ma­li­ger Prä­si­dent der EBK und der FINMA war zum Zeit­punkt, als das Qua­li­fied-Inter­me­di­a­ry-Abkom­men (QI) ein­ge­führt wur­de, Mit­glied des Exe­cu­ti­ve Boards der UBS Schweiz, wel­ches über die Umset­zungs­pro­ble­me bei die­sem und all­fäl­li­ge Lösungs­an­sät­ze infor­miert und an gewis­sen von den ame­ri­ka­ni­schen Behör­den bean­stan­de­ten Aus­le­gun­gen bzw. Ent­schei­den betei­ligt war. Die­se Impli­ka­ti­on war objek­tiv geeig­net, bei der hier bean­stan­de­ten Her­aus­ga­be­ver­fü­gung den Anschein einer Befan­gen­heit zu begrün­den. […] Als ehe­ma­li­ges Kader­mit­glied hät­te er an den ent­spre­chen­den EBK- und FIN­MA-Geschäf­ten nicht mit­wir­ken dür­fen, zumal sein Name 2008 auf einer Liste von Per­so­nen auf­ge­taucht war, deren Ver­wick­lung in das grenz­über­schrei­ten­de Geschäft der UBS ver­mu­tet wur­de.

Jedoch:

[…] Der ent­spre­chen­de Ent­scheid der FINMA kann nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den. Es besteht somit kein aktu­el­les prak­ti­sches Inter­es­se mehr dar­an, die­sen auf­zu­he­ben […]

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.