Durch einen Sturz in die Glatt erlitt ein nicht ganz vier­jäh­ri­ges Mäd­chen einen schwe­ren Hirn­scha­den. Das Mäd­chen klag­te in der Fol­ge gegen die Per­son, die es hät­te über­wa­chen sol­len, auf Zah­lung einer Genug­tu­ung von CHF 300’000. Die Kla­ge wur­de erst­in­stanz­lich im Umfang von CHF 200’000 gut­ge­hei­ssen. Das OGer ZH hiess die Beru­fung gegen die­ses Urteil gut. Die Betreu­ung sei im Sin­ne einer Gefäl­lig­keit über­nom­men wor­den. Des­halb sei­en die Regeln der Delikts­haf­tung anwend­bar, so dass die Klä­ge­rin bewei­sen müs­se, dass die Beklag­te ihre Sorg­falts­pflicht bei der Beauf­sich­ti­gung schuld­haft ver­letzt habe. Die­sen Beweis habe sie nicht erbracht.

Das BGer schützt das Urteil des OGer ZH. Die­ses hat­te fest­ge­stellt, dass die Eltern gleich­zei­tig weg­fah­ren woll­ten und sich die Beschwer­de­geg­ne­rin bereit erklär­te, auf die Toch­ter auf­zu­pas­sen, wäh­rend ihre Mut­ter zum Ein­kau­fen fuhr. Dies hat­te die Vor­in­stanz zu Recht als Gefäl­lig­keit qual­fi­ziert, weil der Grund, der Zweck und das Inter­es­se für die Auf­sicht aus­schliess­lich bei den Eltern lagen. Das BGer hält im Fol­gen­den fest, dass die Haf­tung aus Gefäl­lig­keit eine Haf­tung aus uner­laub­ter Hand­lung ist, ent­ge­gen einem Teil der Leh­re, der eine ver­trag­li­che oder ver­trags­ähn­li­che Haf­tung des Gefäl­li­gen befür­wor­tet:

Die delik­ti­sche Haf­tung des Gefäl­li­gen ist syste­ma­tisch gerecht­fer­tigt dadurch, dass das Zustan­de­kom­men eines Ver­trags gera­de ver­neint wird und daher auch kei­ne Ver­trags­pflich­ten ent­ste­hen. Sie ist aber auch sach­ge­recht. Es trifft zwar zu, dass die lei­sten­de Per­son mit der Gefäl­lig­keit die Ver­pflich­tung über­nimmt, bei der Lei­stungs­er­brin­gung den Gefäl­lig­keits­neh­mer nicht zu schä­di­gen […]. Es ist jedoch nicht erkenn­bar, inwie­fern sich die Art die­ser Ver­pflich­tung vom all­ge­mei­nen Ver­bot gemäss Art. 41 OR unter­schei­den soll, nie­man­dem wider­recht­lich oder unsitt­lich schuld­haft Scha­den zuzu­fü­gen. Dem Umstand, dass der Gefäl­li­ge auch den Schutz blo­sser Ver­mö­gens­in­ter­es­sen über­neh­men kann, ist mit der Aner­ken­nung einer ent­spre­chen­den Garan­ten­stel­lung hin­rei­chend Rech­nung getra­gen […]. Eine Umkehr der Beweis­last für das Ver­schul­den des Gefäl­li­gen, die mit der Aner­ken­nung einer ver­trags­ähn­li­chen Haf­tung ver­bun­den wäre, erscheint dage­gen nicht gerecht­fer­tigt. Die vor­ge­brach­ten Grün­de über­zeu­gen nicht, um die Pra­xis zu ändern. Viel­mehr ist dar­an fest­zu­hal­ten, dass der Gefäl­li­ge nach Art. 41 OR haf­tet.

Der Ver­schul­dens­be­weis oblag also der Klä­ge­rin. Dabei ver­rin­gern sich bei Gefäl­lig­keit auch bei der Delikts­haf­tung die Anfor­de­run­gen (OR 99 II). IdR muss der Gefäl­li­ge jene Sorg­falt auf­wen­den, die er auch in eige­nen Ange­le­gen­hei­ten beach­tet (dili­gen­tia quam in suis). Mass­ge­bend war also die Sorg­falt der Eltern, für die Fol­gen­des gilt:

Die Beschwer­de­geg­ne­rin ver­rich­te­te Arbei­ten im Haus­halt und beauf­sich­tig­te die spie­len­den Kin­der in der Wei­se, dass sie sich hie und da dar­über ver­ge­wis­ser­te, dass die Kin­der sich wei­ter­hin im Umfeld auf­hiel­ten und mit unge­fähr­li­chen Spie­len beschäf­tigt waren. In die­ser Situa­ti­on wäre lebens­fremd anzu­neh­men, der mit der Auf­sicht beschäf­ti­ge Eltern­teil schaue in regel­mä­ssi­gen Abstän­den von 5 oder 10 Minu­ten bewusst nach den spie­len­den Kin­dern, wie dies die Beschwer­de­füh­rer in ihrer Beschwer­de zum Mass­stab erhe­ben wol­len. Viel­mehr ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Arbei­ten im Haus­halt die Auf­merk­sam­keit des Eltern­teils zeit­wei­se bean­spru­chen, so dass die­se jeweils in unre­gel­mä­ssi­gen Abstän­den unter­bro­chen wer­den, um sich zu ver­ge­wis­sern, dass mit den Kin­dern alles noch in Ord­nung ist. Dabei wird der Eltern­teil eher häu­fi­ger ein Auge oder ein Ohr den Kin­dern wid­men, wenn auf­grund ihres Ver­hal­tens mit einer gefähr­li­chen Situa­ti­on zu rech­nen ist, wäh­rend eher län­ge­re Zeit den Haus­haltar­bei­ten gewid­met wer­den kann, wenn die Kin­der in einer ihnen ver­trau­ten Umge­bung so beschäf­tigt sind, dass mit abrup­ten Ide­en kon­kret nicht gerech­net wer­den muss. Es kann daher ent­ge­gen der Ansicht der Beschwer­de­füh­rer, die dem erst­in­stanz­li­chen Urteil ent­spricht, nicht ange­nom­men wer­den, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jah­ren, das mit zwei unge­fähr 5-jäh­ri­gen Kin­dern im Gar­ten spielt, in jedem Fall nach maxi­mal fünf Minu­ten an sei­nem Stand­ort zu kon­trol­lie­ren ist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.