Im Entscheid 4A_424/2011 vom 2. Novem­ber 2011 set­zte sich das Bun­des­gericht mit der Rüge auseinan­der, wonach der ange­focht­ene Bin­nen­schiedsspruch willkür­lich im Sinne von Art. 393 lit. e ZPO sei, weil er auf einem fehler­haften Gutacht­en basiere, dessen Ver­fass­er offen­sichtlich befan­gen gewe­sen seien.

Das Bun­des­gericht erk­lärte ein­lei­t­end, dass mit der offen­sichtlichen Ver­let­zung des Rechts nach Art. 393 lit. e ZPO nur eine Ver­let­zung des materiellen Rechts gemeint sei und nicht eine des Ver­fahren­srechts (E. 2.1). Das Bun­des­gericht wies in der Folge mehrere Rügen unter Hin­weis auf diesen Grund­satz zurück; so etwa betr­e­f­fend die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Gericht­en und Sachver­ständi­gen (E. 3.1.1), die Kri­tik an der Würdi­gung des Gutacht­ens (E. 3.1.1) sowie die Ver­let­zung der Ver­hand­lungs­maxime (E. 5).

All­ge­mein hielt das Bun­des­gericht zur Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit eines Sachver­ständi­gen fest:

Der Einzelne hat gegenüber einem Schieds­gericht in gle­ich­er Weise, wie wenn ein staatlich­es Gericht entschei­det, Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unpartei­is­chen, unvor­ein­genomme­nen und unbe­fan­genen Richter ohne Ein­wirken sach­fremder Umstände entsch­ieden wird (BGE 136 III 605 E. 3.2.1). Der von einem Gericht beige­zo­gene Sachver­ständi­ge gilt als Hil­f­sper­son des Richters (vgl. BGE 100 Ia 28 E. 3 S. 31 oben). Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gerichts ist deshalb die entsprechende Garantie sin­ngemäss auch auf die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Sachver­ständi­gen in einem Schiedsver­fahren anzuwen­den. Dem­nach kön­nen Gericht­sex­perten von ein­er Partei abgelehnt wer­den, wenn Umstände vor­liegen, die nach objek­tiv­en Gesicht­spunk­ten geeignet sind, den Anschein der Befan­gen­heit zu erwecken(vgl. BGE 126 III 249 E. 3c; fern­er: BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 f.; 127 I 73 E. 3f/bb S. 81; 125 II 541 E. 4a S. 544 f.; 120 V 357 E. 3a S. 365). Die Ver­let­zung der entsprechen­den Garantie erfüllt den Beschw­erde­grund der vorschriftswidri­gen Benen­nung oder Zusam­menset­zung im Sinne von Art. 393 lit. a ZPO, dessen Gehalt mit dem­jeni­gen von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG übere­in­stimmt (Botschaft zur ZPO, a.a.O., BBl 2006 7405; zu Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.1 S. 608; 118 II 359 E. 3b in fine).

Zur Rüge der Beschw­erde­führerin erk­lärte das Bun­des­gericht:

Die Beschw­erde­führerin macht vor­liegend indessen nicht gel­tend, die Vernei­n­ung der Befan­gen­heit des Experten und die Berück­sich­ti­gung von dessen Gutacht­en im ange­focht­e­nen Entscheid erfülle den Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. a ZPO, son­dern ruft auss­chliesslich den Grund nach lit. e der genan­nten Bes­tim­mung an. Damit geht sie fehl. Es fragt sich zunächst schon, ob der Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. e ZPO gegenüber den­jeni­gen nach lit. a-d nicht insoweit sub­sidiär­er Natur ist, als er nur angerufen wer­den kann, wenn nicht ein Grund nach Art. 393 lit. a-d in Frage kommt (so für Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG gegenüber den Grün­den nach Art. 190 Abs. 2 lit. a-d IPRG: Urteil 4A_530/2011 vom 3. Okto­ber 2011 E. 3.2 mit Hin­weis; a.M. für Art. 393 lit. e ZPO offen­bar BERGER/KELLERHALS, Inter­na­tion­al and Domes­tic Arbi­tra­tion in Switzer­land, 2. Aufl. 2010, Rz. 1234). Die Frage kann hier indessen offen bleiben. Zum einen fällt eine Ver­let­zung von ver­fahren­srechtlichen Bes­tim­mungen nicht unter den Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. e ZPO (Erwä­gung 2.1 vorne), was wohl auch für die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Gericht­en und Sachver­ständi­gen gel­ten dürfte. Zum andern ist fol­gen­des zu beacht­en: Wird Art. 393 lit. e ZPO als Beschw­erde­grund gegen die Berück­sich­ti­gung des Gutacht­ens eines ange­blich befan­genen Experten angerufen, wird damit gel­tend gemacht, die Berück­sich­ti­gung des Gutacht­ens an sich sei willkür­lich und führe zu einem willkür­lichen Entscheid. Dies beschlägt indes die beweis­mäs­sige Würdi­gung des Gutacht­ens, die nicht Gegen­stand ein­er Willkür­rüge nach Art. 393 lit. e ZPO sein kann. Auch im vor­liegen­den Fall laufen die Vor­brin­gen der Beschw­erde­führerin denn auch auf eine Kri­tik an der Würdi­gung des Gutacht­ens hin­sichtlich sein­er Ver­w­ert­barkeit hin­aus, auf die nicht einge­treten wer­den kann (vgl. Erwä­gung 2.1 hier­vor).

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.