Im Ent­scheid 4A_424/2011 vom 2. Novem­ber 2011 setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Rüge aus­ein­an­der, wonach der ange­foch­te­ne Bin­nen­schieds­spruch will­kür­lich im Sin­ne von Art. 393 lit. e ZPO sei, weil er auf einem feh­ler­haf­ten Gut­ach­ten basie­re, des­sen Ver­fas­ser offen­sicht­lich befan­gen gewe­sen sei­en.

Das Bun­des­ge­richt erklär­te ein­lei­tend, dass mit der offen­sicht­li­chen Ver­let­zung des Rechts nach Art. 393 lit. e ZPO nur eine Ver­let­zung des mate­ri­el­len Rechts gemeint sei und nicht eine des Ver­fah­rens­rechts (E. 2.1). Das Bun­des­ge­richt wies in der Fol­ge meh­re­re Rügen unter Hin­weis auf die­sen Grund­satz zurück; so etwa betref­fend die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit von Gerich­ten und Sach­ver­stän­di­gen (E. 3.1.1), die Kri­tik an der Wür­di­gung des Gut­ach­tens (E. 3.1.1) sowie die Ver­let­zung der Ver­hand­lungs­ma­xi­me (E. 5).

All­ge­mein hielt das Bun­des­ge­richt zur Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit eines Sach­ver­stän­di­gen fest:

Der Ein­zel­ne hat gegen­über einem Schieds­ge­richt in glei­cher Wei­se, wie wenn ein staat­li­ches Gericht ent­schei­det, Anspruch dar­auf, dass sei­ne Sache von einem unpar­tei­ischen, unvor­ein­ge­nom­me­nen und unbe­fan­ge­nen Rich­ter ohne Ein­wir­ken sach­frem­der Umstän­de ent­schie­den wird (BGE 136 III 605 E. 3.2.1). Der von einem Gericht bei­ge­zo­ge­ne Sach­ver­stän­di­ge gilt als Hilfs­per­son des Rich­ters (vgl. BGE 100 Ia 28 E. 3 S. 31 oben). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts ist des­halb die ent­spre­chen­de Garan­tie sinn­ge­mäss auch auf die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit von Sach­ver­stän­di­gen in einem Schieds­ver­fah­ren anzu­wen­den. Dem­nach kön­nen Gerichts­ex­per­ten von einer Par­tei abge­lehnt wer­den, wenn Umstän­de vor­lie­gen, die nach objek­ti­ven Gesichts­punk­ten geeig­net sind, den Anschein der Befan­gen­heit zu erwecken(vgl. BGE 126 III 249 E. 3c; fer­ner: BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 f.; 127 I 73 E. 3f/bb S. 81; 125 II 541 E. 4a S. 544 f.; 120 V 357 E. 3a S. 365). Die Ver­let­zung der ent­spre­chen­den Garan­tie erfüllt den Beschwer­de­grund der vor­schrifts­wid­ri­gen Benen­nung oder Zusam­men­set­zung im Sin­ne von Art. 393 lit. a ZPO, des­sen Gehalt mit dem­je­ni­gen von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG über­ein­stimmt (Bot­schaft zur ZPO, a.a.O., BBl 2006 7405; zu Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.1 S. 608; 118 II 359 E. 3b in fine). 

Zur Rüge der Beschwer­de­füh­re­rin erklär­te das Bun­des­ge­richt:

Die Beschwer­de­füh­re­rin macht vor­lie­gend indes­sen nicht gel­tend, die Ver­nei­nung der Befan­gen­heit des Exper­ten und die Berück­sich­ti­gung von des­sen Gut­ach­ten im ange­foch­te­nen Ent­scheid erfül­le den Beschwer­de­grund nach Art. 393 lit. a ZPO, son­dern ruft aus­schliess­lich den Grund nach lit. e der genann­ten Bestim­mung an. Damit geht sie fehl. Es fragt sich zunächst schon, ob der Beschwer­de­grund nach Art. 393 lit. e ZPO gegen­über den­je­ni­gen nach lit. a-d nicht inso­weit sub­si­diä­rer Natur ist, als er nur ange­ru­fen wer­den kann, wenn nicht ein Grund nach Art. 393 lit. a-d in Fra­ge kommt (so für Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG gegen­über den Grün­den nach Art. 190 Abs. 2 lit. a-d IPRG: Urteil 4A_530/2011 vom 3. Okto­ber 2011 E. 3.2 mit Hin­weis; a.M. für Art. 393 lit. e ZPO offen­bar BERGER/KELLERHALS, Inter­na­tio­nal and Dome­stic Arbi­tra­ti­on in Switz­er­land, 2. Aufl. 2010, Rz. 1234). Die Fra­ge kann hier indes­sen offen blei­ben. Zum einen fällt eine Ver­let­zung von ver­fah­rens­recht­li­chen Bestim­mun­gen nicht unter den Beschwer­de­grund nach Art. 393 lit. e ZPO (Erwä­gung 2.1 vor­ne), was wohl auch für die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit von Gerich­ten und Sach­ver­stän­di­gen gel­ten dürf­te. Zum andern ist fol­gen­des zu beach­ten: Wird Art. 393 lit. e ZPO als Beschwer­de­grund gegen die Berück­sich­ti­gung des Gut­ach­tens eines angeb­lich befan­ge­nen Exper­ten ange­ru­fen, wird damit gel­tend gemacht, die Berück­sich­ti­gung des Gut­ach­tens an sich sei will­kür­lich und füh­re zu einem will­kür­li­chen Ent­scheid. Dies beschlägt indes die beweis­mä­ssi­ge Wür­di­gung des Gut­ach­tens, die nicht Gegen­stand einer Will­kür­rü­ge nach Art. 393 lit. e ZPO sein kann. Auch im vor­lie­gen­den Fall lau­fen die Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­re­rin denn auch auf eine Kri­tik an der Wür­di­gung des Gut­ach­tens hin­sicht­lich sei­ner Ver­wert­bar­keit hin­aus, auf die nicht ein­ge­tre­ten wer­den kann (vgl. Erwä­gung 2.1 hier­vor).

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.