Nach FusG 105 I kann ein Gesellschafter unter bes­timmten Umstän­den klageweise ver­lan­gen, dass das Gericht eine angemessene Aus­gle­ich­szahlung fest­set­zt, wenn bei ein­er Fusion, ein­er Spal­tung oder ein­er Umwand­lung die Anteils- oder Mit­glied­schaft­srechte nicht angemessen gewahrt wur­den oder die Abfind­ung nicht angemessen war. Das BGer äussert sich im vor­liegen­den Urteil aus­führlich zur Prü­fung der Angemessen­heit:

Bei der Bes­tim­mung der Angemessen­heit ist zu beacht­en, dass die bei ein­er Fusion aus­geschlosse­nen Gesellschafter — entsprechend dem ver­fas­sungsmäs­si­gen Prinzip der vollen Entschädi­gung im Falle von Enteig­nun­gen (Art. 26 Abs. 2 BV) — Anspruch auf eine Abfind­ung haben, welche dem wirk­lichen Wert ihrer bish­eri­gen Anteils- und Mit­glied­schaft­srechte entspricht […]. Dieser Wert ist durch eine Bew­er­tung der Anteil­srechte zu ermit­teln, bei der Art. 7 Abs. 1 FusG ana­log anzuwen­den ist […]. Demgemäss sind dies­bezüglich das Ver­mö­gen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimm­rechte sowie alle anderen rel­e­van­ten Umstände zu berück­sichti­gen. Mass­gebend ist der Fort­führungswert der Gesellschaften […]. Dieser Wert wird in der Regel auf­grund ein­er zukun­fts­be­zo­ge­nen Ertrags­be­w­er­tung, ver­bun­den mit ein­er aktuellen Sub­stanzbe­w­er­tung, bes­timmt, wobei ver­schiedene Meth­o­d­en angewen­det wer­den kön­nen (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.2 — 6.2.5 mit Hin­weisen). Dem­nach kommt den fusion­ieren­den Gesellschaften bei der Wahl der Bew­er­tungsmeth­ode und der Bew­er­tung der rel­e­van­ten Umstände ein erhe­blich­er Ermessensspiel­raum zu […]. Die Abfind­ung ist erst dann nicht mehr angemessen, wenn dieser Ermessensspiel­raum über­schrit­ten wird […]. Dies trifft namentlich zu, wenn die Abfind­ung auf falschen oder unvoll­ständi­gen tat­säch­lichen Annah­men beruht oder anerkan­nte Bew­er­tungs­grund­sätze und -meth­o­d­en nicht oder unzutr­e­f­fend angewen­det wur­den […]. Zur Prü­fung dieser Frage ziehen die Gerichte regelmäs­sig mit diesen Grund­sätzen und Meth­o­d­en ver­traute gerichtliche Experten bei. Bei der Prü­fung ihrer Exper­tisen hat sich der Richter Zurück­hal­tung aufzuer­legen […]. Soweit die zur Anwen­dung gebracht­en Bew­er­tungsmeth­o­d­en als Rechts­fra­gen zu über­prüfen sind, wird der Richter etwa beurteilen kön­nen, ob der Experte eine Meth­ode gewählt hat, die nachvol­lziehbar, plau­si­bel und anerkan­nt ist, in ver­gle­ich­baren Fällen ver­bre­it­ete Anwen­dung find­et, begrün­de­ter­massen bess­er oder min­destens eben­so bewährt ist wie andere Meth­o­d­en und den Ver­hält­nis­sen im Einzelfall Rech­nung trägt. Zum Nach­weis dieser Kri­te­rien soll­ten die Experten — und im Bestre­itungs­fall die Parteien — soweit als möglich auf Beleg­stellen in der Fach­lit­er­atur ver­weisen (vgl. Urteil 4C.363/2000 vom 3. April 2001 E. 3b). Diese Grund­sätze gel­ten auch bei Kla­gen nach Art. 105 Abs. 1 FusG […].”

Gestützt auf diese Regeln greift das BGer nicht in eine Bew­er­tung ein, die zur Bes­tim­mung der Mark­trisiko­prämie auf das arith­metis­che Mit­tel abstellte.

Im Bezug auf die Kosten­fol­gen hält das BGer fest, dass die Kosten­regelung von FusG 105 III im Ver­fahren vor BGer nicht gilt (offen­ge­lassen in BGE 4A_440/2007 E. 3, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Das BGer stützt sich dabei  darauf, dass die Kosten­fol­gen im kan­tonalen und bun­des­gerichtlichen Ver­fahren insoweit unter­schiedlich geregelt wer­den, als ZPO 114 für bes­timmte Klagev­er­fahren auf kan­tonaler Ebene Gebühren­frei­heit vor­sieht, während vor BGer eine (reduzierte) Kostenpflicht gilt (BGG 65 IV):

Eine entsprechende Dif­feren­zierung recht­fer­tigt sich gle­ich wie bezüglich Art. 759 Abs. 2 OR auch bezüglich der Über­prü­fungsklage nach Art. 105 FusG, da deren Erfol­gsaus­sicht­en vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aus­sicht­en ein­er Beschw­erde vor Bun­des­gericht, dem insoweit nur eine beschränk­te Über­prü­fungskog­ni­tion zukommt. Zudem ent­fall­en im bun­des­gerichtlichen Ver­fahren die unter Umstän­den erhe­blichen Kosten für die Beweis­er­he­bun­gen […]. Dem­nach kann nicht all­ge­mein gesagt wer­den, bei Kla­gen gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG wür­den sich die Prozesskosten für Beschw­er­den vor Bun­des­gericht pro­hibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschw­erde­führer ein erhe­blich­es eigenes finanzielles Inter­esse am Klagev­er­fahren hat und damit bezüglich des bun­des­gerichtlichen Ver­fahrens kein Missver­hält­nis zwis­chen dem Kosten­risiko und den finanziellen Erfol­gsaus­sicht­en beste­ht […].

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.