In Ent­scheid 5A_261/2011 (ital.; zur amtl. Publ. vor­ge­se­hen) befass­te sich das Bun­des­ge­richt u.a. mit Fra­gen zum Bele­gen­heits­ort einer Arrest­for­de­rung. Zudem war strit­tig, ob ein sog. Dritt­schuld­ner (Schuld­ner des Arrest­schuld­ners) gleich­zei­tig Arrest­gläu­bi­ger sein kön­ne.

Dem Ent­scheid lag ver­kürzt fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: Die B. s.r.o. (wohl eine GmbH tsche­chi­schen oder slo­wa­ki­schen Rechts, im Ent­scheid nicht näher spe­zi­fi­ziert) liess der A. SA mit Sitz in der Schweiz einen Zah­lungs­be­fehl in Höhe von rund CHF 50’000 zustel­len. Der Rechts­vor­schlag der A. SA wur­de durch pro­vi­so­ri­sche Rechts­öff­nung besei­tigt. Der Rechts­öff­nungs­ent­scheid wur­de defi­ni­tiv, nach­dem eine Aberken­nungs- und gleich­zei­ti­ge Scha­den­er­satz­kla­ge der A. SA gegen die B. s.r.o. auf­grund einer pro­zes­sua­ler Ver­wir­kung am Pro­to­koll abge­schrie­ben wor­den war

Im Sep­tem­ber 2010 liess die A. SA gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (in der dama­li­gen Fas­sung; “Aus­län­der­ar­rest”) ihrer­seits die For­de­rung von rund CHF 50’000 ver­ar­re­stie­ren, die Gegen­stand des Rechts­öff­nungs­ent­scheids war. Dies erfolg­te zur Siche­rung einer eige­nen Scha­den­er­satz­for­de­rung der A. SA gegen die B. s.r.o.

Der Arre­strich­ter des Bezirks Bel­lin­zo­na bewil­lig­te den Arrest und wies die Arre­steinspra­che der B. s.r.o. ab. Das Beru­fungs­ge­richt des Kan­tons Tes­sin ent­schied auf Antrag der B. s.r.o. gegen­tei­lig, indem sie die Arre­steinspra­che gut­hiess und den Arrest wegen ört­li­cher Unzu­stän­dig­keit für nich­tig erklär­te.

Auf Beschwer­de in Zivil­sa­chen der A. SA hin hob das Bun­des­ge­richt den kan­to­na­len Ent­scheid auf und wies die­sen zur Neu­be­ur­tei­lung an die Vor­in­stanz zurück: 

Das Bun­des­ge­richt ver­weist zunächst auf sei­ne Recht­spre­chung, wonach die nicht in einem Wert­pa­pier ver­kör­per­ten For­de­run­gen grund­sätz­lich am Wohn­sitz ihres Inha­bers ver­ar­re­stiert wer­den. Soweit die­ser kei­nen Wohn­sitz in der Schweiz hat, wird die For­de­rung am Wohn­sitz oder Sitz des Dritt­schuld­ners in der Schweiz ver­ar­re­stiert (BGE 128 III 473 E. 3.1).

Gemäss Vor­in­stanz sei die Arrest­gläu­bi­ge­rin, und gleich­zei­ti­ge Schuld­ne­rin der ver­ar­re­stier­ten For­de­rung, kei­ne Dritt­schuld­ne­rin. Der Bele­gen­heits­ort der For­de­rung sei daher ein­zig der Sitz der Arrest­schuld­ne­rin (B. s.r.o.) 

Das Bun­des­ge­richt schütz­te das Argu­ment der A. SA, wonach Art. 272 SchKG nicht vor­se­he, dass der Dritt­schuld­ner nicht gleich­zei­tig Arrest­gläu­bi­ger sein kön­ne (inof­fi­zi­el­le Über­set­zung aus dem Ita­lie­ni­schen):

3.4 Als “Dritt­schuld­ner” wird gemäss Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts der Schuld­ner des Arrest­schuld­ners bezeich­net (BGE 103 III 86 E. 2b). Die Aus­nah­me, wonach eine For­de­rung am Wohn­sitz oder Sitz des Dritt­schuld­ners ver­ar­re­stiert wer­den kann, wur­de aus Prak­ti­ka­bi­li­täts­grün­den ein­ge­führt (BGE 31 I 198 E. 3; [div. Ver­wei­se auf Leh­re]). Die­se erlaubt es zudem, einen inter­na­tio­na­len nega­ti­ven Kom­pe­tenz­kon­flikt zu ver­mei­den. Im Gegen­satz zum Schwei­zer Recht erach­tet der gröss­te Teil der aus­län­di­schen Rechts­ord­nun­gen die For­de­rung als am Wohn­sitz des Dritt­schuld­ners bele­gen, und ohne Ein­füh­rung einer sol­chen Aus­nah­me hät­ten sich Situa­tio­nen erge­ben, in denen eine For­de­rung — sei es aus Sicht des Wohn­sitz­staa­tes des Arrest­schuld­ners, sei es aus Sicht der Schweiz — im Aus­land zu ver­ar­re­stie­ren wäre ([Ver­weis auf Leh­re]). Wenn man in die Anwen­dung von Art. 272 Abs. 1 SchKG die Bedin­gung ein­füh­ren wür­de, dass der Arrest­gläu­bi­ger nicht gleich­zei­tig der Dritt­schuld­ner sein kann, wür­de man gleich­zei­tig Situa­tio­nen her­bei­füh­ren, in denen ein Gläu­bi­ger (mit Wohn­sitz oder Sitz in der Schweiz) die Ver­ar­re­stie­rung einer For­de­rung, deren Schuld­ner er sel­ber ist, weder in der Schweiz noch im (aus­län­di­schen) Wohn­sitz­staat des Arrest­schuld­ners ver­lan­gen könn­te.
Zudem ist her­vor­zu­he­ben, dass gemäss Recht­spre­chung ver­ar­re­stier­bar jene Ver­mö­gens­wer­te sind, die in der Zwangs­voll­streckung zugun­sten des Dritt­klass­gläu­bi­gers ver­wer­tet wer­den kön­nen, die mit­hin Objekt einer Pfän­dung sein oder zur Kon­kurs­mas­se gehö­ren kön­nen (BGE 107 III 100). Mit­tels Arrests wird der ver­ar­re­stier­te Ver­mö­gens­wert nicht auto­ma­tisch dem Gläu­bi­ger zuer­kannt, son­dern es bedarf am Ende des Bewil­li­gungs­ver­fah­rens zunächst einer Ver­wer­tung. Nun hat das Bun­des­ge­richt bereits Gele­gen­heit gehabt zu ent­schei­den, dass im Rah­men der Ver­wer­tung einer gepfän­de­ten For­de­rung die­se dem Pfän­dungs­gläu­bi­ger zuge­schla­gen wird, der gleich­zei­tig Schuld­ner die­ser For­de­rung ist (BGE 109 III 62 E. 2 und 3). Es recht­fer­tigt sich daher nicht, der Beschwer­de­füh­re­rin [A. SA] zu ver­bie­ten, eine For­de­rung ver­ar­re­stie­ren zu las­sen, die nicht nur ver­wert­bar ist, son­dern wel­che sie sogar befugt wäre, an einer öffent­li­chen Ver­stei­ge­rung zu erwer­ben.

Das Bun­des­ge­richt befass­te sich wei­ter mit einer Erwä­gung der Vor­in­stanz, wonach die mit dem Arrest erlang­te Sicher­heit gleich Null sei und sich daher die Fra­ge stel­le, ob das Ver­hal­ten der A. SA rechts­miss­bräuch­lich sei (E. 4.1. und 4.2). Gemäss Bun­des­ge­richt liegt ein Rechts­miss­brauch indes nicht vor:

4.3 [all­ge­mei­ne Aus­füh­run­gen zum Rechts­miss­brauch] […] Anders als von der Vor­in­stanz erwo­gen, lässt sich vor­lie­gend nicht sagen, dass die durch das Arrest­be­geh­ren ange­streb­te Sicher­heit gleich Null ist. Auch wenn der Arrest­gläu­bi­ge­rin die Arrest­for­de­rung zuge­schla­gen wird, deren Schuld­ne­rin sie gleich­zei­tig ist, erhält die­se eine durch Ver­ei­ni­gung unter­ge­gan­ge­ne For­de­rung; dies bedeu­tet indes nicht, dass sie nichts erhält, zumal sie die Erlö­schung einer Ver­pflich­tung erzielt, die sie andern­falls erfül­len müss­te (vgl. auch BGE 109 III 62 E. 2). Wenn aber die ver­ar­re­stier­te For­de­rung einem Drit­ten zuge­schla­gen wird, erhält der Betrei­bungs­gläu­bi­ger den Erlös die­ses Zuschlags: Dies­falls stellt sich auch nicht die Fra­ge der Erlö­schung durch Ver­ei­ni­gung i.S.v. Art. 118 Abs. 1 OR. Das pro­zes­sua­le Vor­ge­hen der [A. SA] erfolgt daher nicht ohne Inter­es­se und stellt kei­nen offen­sicht­li­chen Rechts­miss­brauch i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB dar.

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).