Nach Art. 119 Abs. 6 ZPO wer­den – ausser bei Bös- und Mut­wil­lig­keit – im Ver­fah­ren um die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge kei­ne Gerichts­ko­sten erho­ben. Bis­her war unge­klärt, ob sich die Kosten­lo­sig­keit auch auf das Beschwer­de­ver­fah­ren gegen einen ableh­nen­den oder ent­zie­hen­den Ent­scheid über die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge bezieht.

Die­se Fra­ge wird in der Leh­re und der kan­to­na­len Pra­xis unter­schied­lich beant­wor­tet. Eine Auf­fas­sung geht davon aus, dass auch das Beschwer­de­ver­fah­ren gegen einen Ent­scheid über die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge der ersten Instanz kosten­los sei. Nach ande­rer Ansicht betref­fe die Rege­lung ein­zig das Gesuchs­ver­fah­ren. Das Bun­des­ge­richt hat­te seit dem Inkraft­tre­ten der eid­ge­nös­si­schen Zivil­pro­zess­ord­nung bis anhin noch nicht dar­über befin­den. Nun hat es in einem zur amt­li­chen Publi­ka­ti­on vor­ge­se­hen Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2011 (5A_405/2011) ent­schie­den, dass Art. 119 Abs. 6 ZPO auf das Beschwer­de­ver­fah­ren nicht anwend­bar ist (E. 6.6).

Bei der Aus­le­gung der Bestim­mung geht das Bun­des­ge­richt, ent­spre­chend sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung, nach dem prag­ma­ti­schen Metho­den­plu­ra­lis­mus vor: Danach bil­det der Wort­laut der Norm zunächst den Aus­gangs­punkt jeder Aus­le­gung, um schliess­lich unter Berück­sich­ti­gung aller Aus­le­gungs­ele­men­te, wie der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und des Sinn­ge­halts der Rege­lung sowie des Zusam­men­hangs mit ande­ren Vor­schrif­ten, die wah­re Trag­wei­te zu erfas­sen (E. 6.4).

Nach dem Geset­zes­wort­laut von Art. 119 Abs. 6 ZPO wer­den abge­se­hen von Bös- oder Mut­wil­lig­keit „im Ver­fah­ren um die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge kei­ne Gerichts­ko­sten erho­ben“, das heisst:

6.5.1 […] Art. 119 Abs. 6 ZPO bestimmt nicht näher, ob unter Ver­fah­ren nur das Gesuchs- oder auch das Beschwer­de­ver­fah­ren zu ver­ste­hen ist.

Die Mate­ria­li­en (Vor­ent­wurf der Exper­ten­kom­mis­si­on und Bericht zum Vor­ent­wurf, Ent­wurf des Bun­des­rats, Bot­schaft zur ZPO sowie Pro­to­kol­le der vor­be­ra­ten­den Kom­mis­sio­nen des Stän­de­rats und des Natio­nal­rats) geben eben­falls kei­nen zuver­läs­si­gen Auf­schluss über die Aus­le­gung von Art. 119 Abs. 6 ZPO:

6.5.2 Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te erge­ben sich damit kei­ne kla­ren Rück­schlüs­se auf die vor­lie­gen­de Fra­ge. Fest­zu­hal­ten bleibt jedoch immer­hin, dass die Kosten­lo­sig­keit ein­zig im Zusam­men­hang mit dem (sum­ma­ri­schen) Gesuchs­ver­fah­ren dis­ku­tiert wur­de. Hin­wei­se, dass die Kosten­lo­sig­keit auch für das Beschwer­de­ver­fah­ren gemäss Art. 121 ZPO gel­ten soll­te, fin­den sich kei­ne.

Aus syste­ma­ti­scher Sicht ist zwi­schen Gesuch(sverfahren) gemäss Art. 119 ZPO einer­seits und Rechtsmittel(verfahren) gemäss Art. 121 ZPO ande­rer­seits zu dif­fe­ren­zie­ren, die in unter­schied­li­chen Bestim­mun­gen und chro­no­lo­gisch gere­gelt sind:

6.5.3 […] Das Beschwer­de­ver­fah­ren (Art. 319 ff. ZPO) im Ein­zel­nen bezie­hungs­wei­se das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren im All­ge­mei­nen (mit Aus­nah­me von Art. 318 Abs. 3 ZPO) ent­hal­ten kei­ne spe­zi­el­len Kosten­vor­schrif­ten. Viel­mehr gel­ten die all­ge­mei­nen Regeln gemäss Art. 104 ff. ZPO (bezie­hungs­wei­se gemäss Art. 95 ff. ZPO) grund­sätz­lich auch für die Rechts­mit­tel­in­stanz.

Im Hin­blick auf den Sinn und Zweck von Art. 119 Abs. 6 ZPO ist auf das Ziel der unent­gelt­li­chen Rechts­pfle­ge abzu­stel­len, die eine „gewis­se Waf­fen­gleich­heit“ gewähr­lei­sten soll, damit jeder Betrof­fe­ne grund­sätz­lich ohne Rück­sicht auf sei­ne finan­zi­el­le Situa­ti­on auch Zugang zum Gericht und Anspruch auf Ver­tre­tung durch einen Rechts­kun­di­gen hat:

6.5.4 […] Es han­delt sich beim frag­li­chen Insti­tut um einen eigent­li­chen Pfei­ler des Rechts­staa­tes […]. Mit Blick auf die­se Grund­sät­ze dürf­te sich auch die gewähl­te Nor­mie­rung in Art. 119 Abs. 6 ZPO ein­ord­nen las­sen. […] Die frag­li­che Bestim­mung bezweckt damit einer­seits die Wah­rung des Rechts auf unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge in dem Sin­ne, dass der Betrof­fe­ne nicht soll befürch­ten müs­sen, dass ihm bereits für ein Gesuch um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge Kosten auf­er­legt wer­den kön­nen. Ande­rer­seits sind wohl auch pro­zess­öko­no­mi­sche und voll­streckungs­recht­li­che Gesichts­punk­te von Bedeu­tung, wobei die­se nur eine Rol­le spie­len, wenn das Gesuch um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge abge­wie­sen wird. Die­se Betrach­tungs­wei­se könn­te auch in einem Rechts­mit­tel­ver­fah­ren gegen einen abwei­sen­den Ent­scheid eine gewis­se Berech­ti­gung haben.

Als Aus­le­gungs­er­geb­nis hält das Bun­des­ge­richt fest:

6.5.5 […], dass sich aus dem Wort­laut von Art. 119 Abs. 6 ZPO nicht ergibt, ob die Kosten­lo­sig­keit auch für das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren gel­ten soll. Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und ins­be­son­de­re der syste­ma­ti­schen Stel­lung der Bestim­mung folgt jedoch, dass sie ein­zig das Gesuchs­ver­fah­ren vor der ersten oder zwei­ten Instanz betrifft. Dar­an ver­mag auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern.

Im vor­lie­gen­den Fall wird die Beschwer­de, die sich gegen die Auf­er­le­gung der Kosten in dem Beschwer­de­ver­fah­ren nach Ver­wei­ge­rung der unent­gelt­li­chen Rechts­hil­fe in einer Schei­dungs­sa­che rich­te­te, daher vom Bun­des­ge­richt abge­wie­sen.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.