Das Haager Übereinkom­men über die zivil­rechtlichen Aspek­te inter­na­tionaler Kinde­sent­führun­gen (HKÜ) ist Gegen­stand des für die amtliche Samm­lung vorge­se­henen Urteils 5A_674/2011 vom 31. Okto­ber 2011. Das Bun­des­gericht beschäftigt sich darin mit einem Fall, in dem ein Eltern­teil sein Kind wider­rechtlich in der Schweiz zurück­hält (vgl. Art. 3 lit. a HKÜ) und damit den anderen Eltern­teil in der Ausübung des diesem zuste­hen­den Aufen­thalts­bes­tim­mungsrecht­es hin­dert (vgl. Art. 5 lit. a HKÜ).

Zum Sachver­halt: X und Y sind Eltern der ehe­lich gebore­nen Z. Die Ehe wurde in Bul­gar­ien geschieden, wobei das Sorg­erecht der Mut­ter über­tra­gen wurde. Die Tochter lebte anschliessend zusam­men mit ihrer Mut­ter in Bul­gar­ien, der Vater blieb weit­er­hin in der Schweiz. Wie in den ver­gan­genen Jahren hat­ten X und Y auch 2010 vere­in­bart, dass Z die Som­mer­fe­rien bei ihrem Vater in Bern ver­brin­gen und schliesslich wieder nach Bul­gar­ien zurück­kehren würde. Indes behielt der Vater sie bei sich zurück; sei­ther lebt sie bei ihm bzw. bei sein­er Mut­ter und Schwest­er. Das zuständi­ge Gericht ord­nete auf Antrag der Kindesmut­ter die Rück­führung von Z an. Der Vater erhob dage­gen Beschw­erde vor dem Bun­des­gericht.

Zu klären war zunächst, ob tat­säch­lich – wie vom Vater behauptet – eine schw­er­wiegende Gefahr für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben ist:

3.2 […] Eine solche liegt nach der bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung beispiel­sweise bei ein­er Rück­führung in ein Kriegs- oder Seuchenge­bi­et vor, aber auch, wenn ern­sthaft zu befürcht­en ist, dass das Kind nach der Rück­gabe mis­shan­delt oder miss­braucht wird und nicht zu erwarten ist, dass die zuständi­gen Behör­den des Herkun­ftsstaates gegen die Gefährdung erfol­gre­ich ein­schre­it­en (vgl. Urteil 5A_764/2009 E. 4.1 m.w.H.). Keine schw­er­wiegende Gefahr seel­is­ch­er Schädi­gung begrün­den hinge­gen anfängliche Sprach- und Rein­te­gra­tionss­chwierigkeit­en, wie sie sich bei Kindern ab einem gewis­sen Alter mehr oder weniger zwangsläu­fig ergeben (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535). Sodann ist im Rück­gabev­er­fahren von vorn­here­in kein Platz für Über­legun­gen, bei welchem Eltern­teil oder in welchem Land das Kind bess­er aufge­hoben oder welch­er Eltern­teil zur Erziehung und Betreu­ung des Kindes bess­er geeignet wäre (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149); der Entscheid darüber ist nach dem Sys­tem des HKÜ dem Staat des gewöhn­lichen Aufen­thalts des Kindes vor dem wider­rechtlichen Ver­brin­gen oder Zurück­hal­ten vor­be­hal­ten (vgl. Art. 16 und 19 HKÜ).

Vor­liegend ist keine schw­er­wiegende Gefahr auszu­machen: Die Mut­ter lebt in geord­neten Ver­hält­nis­sen, pflegt einen liebevollen Umgang mit dem Kind und bietet ihm ein angemessenes Umfeld für seine kör­per­liche, geistige und sit­tliche Ent­fal­tung. Es beste­ht ein intak­tes Mut­ter-Kind-Ver­hält­nis. Zudem wäre das zuständi­ge Amt für Kindess­chutz in Sofia im Fall ein­er Rück­kehr bere­it, für Mut­ter und Kind angemessene Unter­stützungs­mass­nah­men in die Wege zu leit­en.

Fern­er berief sich der Vater auf den Willen des Kindes, in der Schweiz zu bleiben, und damit auf eine Ver­let­zung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, weshalb zu prüfen war, ob die Rück­gabe abgelehnt wer­den kann, weil sich die Tochter der Rück­führung wider­set­zt und ihre Mei­n­ung angesichts ihres Alter und ihrer Reife zu berück­sichti­gen ist:

3.3 […] Das HKÜ legt keine bes­timmte Alter­slim­ite fest, ab wann ein Wider­set­zen des Kindes berück­sichtigt wer­den kann. In der Lehre wer­den Min­destal­ter zwis­chen 10 und 14 Jahren pos­tuliert (für Nach­weise vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133 III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung ist die erforder­liche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erre­icht, wenn das Kind zu autonomer Wil­lens­bil­dung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Sit­u­a­tion zu erken­nen und trotz der äusseren Ein­flüsse eine eigene Mei­n­ung zu bilden ver­mag (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Prob­lematik des anste­hen­den Rück­führungsentschei­des im Umris­sen ver­ste­hen kann, was nach der sich auf die ein­schlägige kinderpsy­chol­o­gis­che Lit­er­atur stützen­den bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung ab unge­fähr elf bis zwölf Jahren der Fall ist (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.).

In casu hat Z das mass­ge­bliche Schwellenal­ter erre­icht, so dass der vom Kind geäusserte Wun­sch in die Erwä­gun­gen einzu­fliessen hat: Sie hat wieder­holt erwäh­nt, dass es ihr in der Schweiz bess­er als in Bul­gar­ien gefällt. Allerd­ings hat das Kind nie eine klare Weigerung zur Rück­kehr, son­dern ein­fach die Bevorzu­gung ihrer aktuellen Lebenslage zum Aus­druck gebracht. Die Vorin­stanz ging davon aus, dass die Favorisierung der Schweiz mass­ge­blich daher rührt, dass Z seit einem Jahr unter dem Ein­fluss der väter­lichen Fam­i­lie ste­ht und nur wenig Kon­takt zur Mut­ter hat­te. Z ste­ht in einem Loy­al­ität­skon­flikt und will es bei­den Eltern­teilen recht machen, indem sie sog­ar Kom­pro­missvorschläge bezüglich ihres Aufen­thaltswun­sches unter­bre­it­ete, soweit Mut­ter und Vater zuge­gen waren. Dass ein elfjähriges Kind die aktuelle Lage bevorzugt, soweit diese einiger­massen befriedi­gend ist, liegt in der Natur der Sache, ist aber nicht mit dem in Art. 13 Abs. 2 HKÜ ange­sproch­enen Auss­chlussgrund gle­ichzuset­zen. Dieser set­zt näm­lich voraus, dass sich ein Kind ein­er Rück­kehr im eigentlichen Sinn wider­set­zt und dass dies aus nachvol­lziehbaren Grün­den geschieht, welche einen pos­i­tiv­en Rückschluss auf eine autonome Wil­lens­bil­dungs­fähigkeit zulassen. Für ein solch­es Wider­set­zen beste­hen hier keine Anhalt­spunk­te.

Eine Würdi­gung aller Ele­mente führt im vor­liegen­den Fall zu dem Ergeb­nis, dass die Ver­sa­gung des Auss­chlussgrun­des die HKÜ nicht ver­let­zt. Das Bun­des­gericht weist die Beschw­erde daher ab und set­zt eine neue Frist zur frei­willi­gen Rück­führung an, die angesichts der konkreten Umstände (leicht zu organ­isierende Rück­reise, vorhan­denes und anges­tammtes Umfeld in Bul­gar­ien, kür­zlich begonnenes Schul­jahr) eher kurz bemessen ist (drei Wochen).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.