Das Haa­ger Über­ein­kom­men über die zivil­recht­li­chen Aspek­te inter­na­tio­na­ler Kin­des­ent­füh­run­gen (HKÜ) ist Gegen­stand des für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteils 5A_674/2011 vom 31. Okto­ber 2011. Das Bun­des­ge­richt beschäf­tigt sich dar­in mit einem Fall, in dem ein Eltern­teil sein Kind wider­recht­lich in der Schweiz zurück­hält (vgl. Art. 3 lit. a HKÜ) und damit den ande­ren Eltern­teil in der Aus­übung des die­sem zuste­hen­den Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rech­tes hin­dert (vgl. Art. 5 lit. a HKÜ).

Zum Sach­ver­halt: X und Y sind Eltern der ehe­lich gebo­re­nen Z. Die Ehe wur­de in Bul­ga­ri­en geschie­den, wobei das Sor­ge­recht der Mut­ter über­tra­gen wur­de. Die Toch­ter leb­te anschlie­ssend zusam­men mit ihrer Mut­ter in Bul­ga­ri­en, der Vater blieb wei­ter­hin in der Schweiz. Wie in den ver­gan­ge­nen Jah­ren hat­ten X und Y auch 2010 ver­ein­bart, dass Z die Som­mer­fe­ri­en bei ihrem Vater in Bern ver­brin­gen und schliess­lich wie­der nach Bul­ga­ri­en zurück­keh­ren wür­de. Indes behielt der Vater sie bei sich zurück; seit­her lebt sie bei ihm bzw. bei sei­ner Mut­ter und Schwe­ster. Das zustän­di­ge Gericht ord­ne­te auf Antrag der Kin­des­mut­ter die Rück­füh­rung von Z an. Der Vater erhob dage­gen Beschwer­de vor dem Bun­des­ge­richt.

Zu klä­ren war zunächst, ob tat­säch­lich – wie vom Vater behaup­tet – eine schwer­wie­gen­de Gefahr für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gege­ben ist:

3.2 […] Eine sol­che liegt nach der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung bei­spiels­wei­se bei einer Rück­füh­rung in ein Kriegs- oder Seu­chen­ge­biet vor, aber auch, wenn ernst­haft zu befürch­ten ist, dass das Kind nach der Rück­ga­be miss­han­delt oder miss­braucht wird und nicht zu erwar­ten ist, dass die zustän­di­gen Behör­den des Her­kunfts­staa­tes gegen die Gefähr­dung erfolg­reich ein­schrei­ten (vgl. Urteil 5A_764/2009 E. 4.1 m.w.H.). Kei­ne schwer­wie­gen­de Gefahr see­li­scher Schä­di­gung begrün­den hin­ge­gen anfäng­li­che Sprach- und Reinte­gra­ti­ons­schwie­rig­kei­ten, wie sie sich bei Kin­dern ab einem gewis­sen Alter mehr oder weni­ger zwangs­läu­fig erge­ben (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535). Sodann ist im Rück­ga­be­ver­fah­ren von vorn­her­ein kein Platz für Über­le­gun­gen, bei wel­chem Eltern­teil oder in wel­chem Land das Kind bes­ser auf­ge­ho­ben oder wel­cher Eltern­teil zur Erzie­hung und Betreu­ung des Kin­des bes­ser geeig­net wäre (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149); der Ent­scheid dar­über ist nach dem System des HKÜ dem Staat des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts des Kin­des vor dem wider­recht­li­chen Ver­brin­gen oder Zurück­hal­ten vor­be­hal­ten (vgl. Art. 16 und 19 HKÜ).

Vor­lie­gend ist kei­ne schwer­wie­gen­de Gefahr aus­zu­ma­chen: Die Mut­ter lebt in geord­ne­ten Ver­hält­nis­sen, pflegt einen lie­be­vol­len Umgang mit dem Kind und bie­tet ihm ein ange­mes­se­nes Umfeld für sei­ne kör­per­li­che, gei­sti­ge und sitt­li­che Ent­fal­tung. Es besteht ein intak­tes Mut­ter-Kind-Ver­hält­nis. Zudem wäre das zustän­di­ge Amt für Kin­des­schutz in Sofia im Fall einer Rück­kehr bereit, für Mut­ter und Kind ange­mes­se­ne Unter­stüt­zungs­mass­nah­men in die Wege zu lei­ten.

Fer­ner berief sich der Vater auf den Wil­len des Kin­des, in der Schweiz zu blei­ben, und damit auf eine Ver­let­zung von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, wes­halb zu prü­fen war, ob die Rück­ga­be abge­lehnt wer­den kann, weil sich die Toch­ter der Rück­füh­rung wider­setzt und ihre Mei­nung ange­sichts ihres Alter und ihrer Rei­fe zu berück­sich­ti­gen ist: 

3.3 […] Das HKÜ legt kei­ne bestimm­te Alters­li­mi­te fest, ab wann ein Wider­set­zen des Kin­des berück­sich­tigt wer­den kann. In der Leh­re wer­den Min­dest­al­ter zwi­schen 10 und 14 Jah­ren postu­liert (für Nach­wei­se vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133 III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist die erfor­der­li­che Rei­fe im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu auto­no­mer Wil­lens­bil­dung fähig ist, d.h. wenn es sei­ne eige­ne Situa­ti­on zu erken­nen und trotz der äusse­ren Ein­flüs­se eine eige­ne Mei­nung zu bil­den ver­mag (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Pro­ble­ma­tik des anste­hen­den Rück­füh­rungs­ent­schei­des im Umris­sen ver­ste­hen kann, was nach der sich auf die ein­schlä­gi­ge kin­der­psy­cho­lo­gi­sche Lite­ra­tur stüt­zen­den bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ab unge­fähr elf bis zwölf Jah­ren der Fall ist (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.).

In casu hat Z das mass­geb­li­che Schwel­len­al­ter erreicht, so dass der vom Kind geäu­sser­te Wunsch in die Erwä­gun­gen ein­zu­flie­ssen hat: Sie hat wie­der­holt erwähnt, dass es ihr in der Schweiz bes­ser als in Bul­ga­ri­en gefällt. Aller­dings hat das Kind nie eine kla­re Wei­ge­rung zur Rück­kehr, son­dern ein­fach die Bevor­zu­gung ihrer aktu­el­len Lebens­la­ge zum Aus­druck gebracht. Die Vor­in­stanz ging davon aus, dass die Favo­ri­sie­rung der Schweiz mass­geb­lich daher rührt, dass Z seit einem Jahr unter dem Ein­fluss der väter­li­chen Fami­lie steht und nur wenig Kon­takt zur Mut­ter hat­te. Z steht in einem Loya­li­täts­kon­flikt und will es bei­den Eltern­tei­len recht machen, indem sie sogar Kom­pro­miss­vor­schlä­ge bezüg­lich ihres Auf­ent­halts­wun­sches unter­brei­te­te, soweit Mut­ter und Vater zuge­gen waren. Dass ein elf­jäh­ri­ges Kind die aktu­el­le Lage bevor­zugt, soweit die­se eini­ger­ma­ssen befrie­di­gend ist, liegt in der Natur der Sache, ist aber nicht mit dem in Art. 13 Abs. 2 HKÜ ange­spro­che­nen Aus­schluss­grund gleich­zu­set­zen. Die­ser setzt näm­lich vor­aus, dass sich ein Kind einer Rück­kehr im eigent­li­chen Sinn wider­setzt und dass dies aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den geschieht, wel­che einen posi­ti­ven Rück­schluss auf eine auto­no­me Wil­lens­bil­dungs­fä­hig­keit zulas­sen. Für ein sol­ches Wider­set­zen bestehen hier kei­ne Anhalts­punk­te.

Eine Wür­di­gung aller Ele­men­te führt im vor­lie­gen­den Fall zu dem Ergeb­nis, dass die Ver­sa­gung des Aus­schluss­grun­des die HKÜ nicht ver­letzt. Das Bun­des­ge­richt weist die Beschwer­de daher ab und setzt eine neue Frist zur frei­wil­li­gen Rück­füh­rung an, die ange­sichts der kon­kre­ten Umstän­de (leicht zu orga­ni­sie­ren­de Rück­rei­se, vor­han­de­nes und ange­stamm­tes Umfeld in Bul­ga­ri­en, kürz­lich begon­ne­nes Schul­jahr) eher kurz bemes­sen ist (drei Wochen).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.