Das BGer hat­te im vor­liegen­den Urteil über den Unter­schied zwis­chen Lebens­mit­tel und Arzneimit­teln zu befind­en. Nach HMG 4 I a gel­ten Pro­duk­te auch dann als Arzneimit­tel, wenn sie zwar keine Inhaltsstoffe enthal­ten, die zur medi­zinis­chen Ein­wirkung auf den Organ­is­mus enthal­ten, aber als solche ange­priesen wer­den. Ein Pro­dukt ist also bere­its dann ein Arzneimit­tel, wenn es als zur medi­zinis­chen Ein­wirkung auf den Organ­is­mus geeignet erscheint. Im vor­liegen­den Fall traf dies zu. Zwar wurde auf den Inter­net­seit­en, auf denen das Pro­dukt ange­priesen wurde, jed­er Hin­weis auf ther­a­peutis­che Wirkun­gen ver­mieden. Jedoch wur­den entsprechende Hin­weise auf Kon­feren­zen und auf der Inter­net­seite eines bel­gis­chen Arztes gemacht. Mit den bestell­ten Pro­duk­ten wurde überdies eine Broschüre ver­sandt, die Heil­wirkun­gen behauptete.

Fraglich war jedoch, ob die Straf­bes­tim­mung von HMG 86 I b auch auf Arzneimit­tel anwend­bar ist, die nicht objek­tiv, son­dern nur dem Anschein nach zur medi­zinis­chen Ein­wirkung geeignet sind, weil HMG 86 eine Gesund­heits­ge­fahr voraus­set­zt. Bei HMG 86 han­delt es sich um ein konkretes Gefährdungs­de­likt, so dass eine Ver­let­zung des geschützten Rechtsguts nicht ver­langt wird; eine Gefahr genügt. Dabei ist aber eine gewisse Wahrschein­lichkeit zu ver­lan­gen, dass das Rechtsgut ver­let­zt wird, wenn auch nicht unbe­d­ingt eine Wahrschein­lichkeit über 50%.

Zudem muss diese Gefährdung die kausale Folge des tatbe­standsmäs­si­gen Ver­hal­tens sein (vgl. dazu den Via­gra-Fall, BGE 135 IV 37). Daran fehlte es im vor­liegen­den Fall. Zwar wäre es denkbar, dass Patien­ten auf­grund des Erwerbs des wirkungslosen Schein­medika­ments von ein­er anderen, wirk­samen Behand­lung absa­hen. Diese Gefahr wurde jedoch nicht bere­its durch den Import des Mit­tels — als der tatbe­standsmäs­si­gen Hand­lung — geschaf­fen, son­dern erst durch weit­ere Hand­lun­gen wie zB eine Anwen­dungsempfehlung, die von HMG 86 I aber nicht erfasst sind, solange es sich nicht ger­ade um eine Ver­schrei­bung iSv HMG 86 I b han­delt:

Con­traire­ment à l’affaire pub­liée aux ATF 135 IV 37, les pro­duits ici litigieux ne con­ti­en­nent pas de sub­stance active, de sorte qu’aucun dan­ger ne peut être déduit d’un risque d’absorption. Le dan­ger résulte, selon les faits retenus par l’autorité précé­dente, de la remise d’un pro­duit inef­fi­cace qui pour­rait détourn­er des patients de leur thérapie habituelle. Pour que les élé­ments con­sti­tu­tifs de l’art. 86 al. 1 LPTh soient réal­isés, le dan­ger con­cret doit provenir de la mise sur le marché des pro­duits. Or, la seule remise des pro­duits ne fait pas naître un dan­ger sig­ni­fi­catif pour les clients. Ce dan­ger naît bien plutôt d’éventuels con­seils prodigués par celui qui met les pro­duits sur le marché et qui recom­mande de les sub­stituer à des traite­ments clas­siques. De tels con­seils ne tombent toute­fois pas sous le coup de l’art. 86 LPTh. Cette dis­po­si­tion réprime certes aus­si le com­porte­ment de celui qui “pre­scrit” (al. 1 let. b). Cela implique d’établir et de remet­tre une ordon­nance (cf. BENEDIKT A. SUTER, Com­men­taire bâlois, loi sur les pro­duits thérapeu­tiques, n. 14 ad art. 86 et n. 83 ad art. 4 LPTh), ce qui n’est pas le cas de con­seils.

Das BGer hält jedoch eine Präzisierung von HMG 4 durch den Geset­zge­ber für ange­bracht:

Le cas échéant, il pour­rait être adéquat que le lég­is­la­teur fédéral pré­cise la loi (art. 4 al. 1 let. d LPTh) et inclue dans la notion de mise sur le marché les con­seils don­nés en par­al­lèle. Cette exten­sion ne saurait val­oir en l’état du droit. Il s’ensuit qu’en l’espèce, seule la livrai­son de pro­duits vaut mise sur le marché et est sus­cep­ti­ble d’être à l’origine de l’infraction. Or, en rai­son d’une livrai­son, la prob­a­bil­ité de réal­i­sa­tion du risque que les clients renon­cent à leur médi­ca­tion ordi­naire est, selon le cours ordi­naire des choses, ténue. Cette pos­si­bil­ité est trop incer­taine pour pou­voir par­ler de la prob­a­bil­ité d’un dom­mage.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.