Das Ober­ge­richt Zürich (Urteil PC110052-O/Z01 vom 27. Sep­tem­ber 2011) wider­spricht dem Bun­des­ge­richt (Urteil 5A_405/2011 vom 27. Sep­tem­ber 2011) und kommt zu dem Schluss, dass auch das Beschwer­de­ver­fah­ren gegen einen nega­ti­ven Ent­scheid um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge kosten­los sei.

Das heisst, nach der kan­to­na­len Ent­schei­dung gilt Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach im Ver­fah­ren um die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge — ausser bei Bös- oder Mut­wil­lig­keit — kei­ne Gerichts­ko­sten erho­ben wer­den, eben­so für das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren.

Zur Begrün­dung heisst es unter ande­rem:

Auf dem Weg zu einer ein­heit­li­chen Pra­xis im Zivil­pro­zess­recht sei­en abwei­chen­de Mei­nun­gen der kan­to­na­len Gerich­te wohl nicht nur erlaubt, son­dern auch erwünscht (E. 2.2).

Da das Erhe­ben von Kosten den Nor­mal­fall dar­stellt (Art. 95 f., 104 ff. ZPO), kön­ne man dar­aus, dass die Kosten­lo­sig­keit nicht in einem eige­nen und den Art. 119 und 121 ZPO gleich gestell­ten Arti­kel ange­ord­net wird, den Schluss zie­hen, das Beschwer­de­ver­fah­ren sei dar­um nicht kosten­los. Da die ZPO das kan­to­na­le Ver­fah­ren reg­le, und zwar sowohl in der ersten als auch in der Rechts­mit­tel­in­stanz, lie­ge es nahe anzu­neh­men, dass das „Ver­fah­ren um die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge“ auch den kan­to­na­len Wei­ter­zug umfas­se (E. 2.3.1).

Die unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge blie­be in ihrem Kern erhal­ten, auch wenn kan­to­na­le Rechts­mit­tel­ver­fah­ren gegen ableh­nen­de Ent­schei­de kosten­pflich­tig wür­den. Schliess­lich sei ein sol­ches Ver­fah­ren auch vor dem Bun­des­ge­richt nicht etwa kosten­frei (vgl. Art. 65 BGG). Zudem habe der Gesetz­ge­ber nur das Schlich­tungs­ver­fah­ren und nicht auch Ent­scheid­ver­fah­ren in Miet­sa­chen kosten­frei aus­ge­stal­tet (Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO gegen­über Art. 114 ZPO) (E. 2.3.2).

Die Gerich­te soll­ten sich gleich­wohl Zurück­hal­tung auf­er­le­gen, wenn es um eine wenn auch nur teil­wei­se Schwä­chung der unent­gelt­li­chen Rechts­pfle­ge (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) geht, und sol­che Ein­schrän­kun­gen der Gesetz­ge­bung über­las­sen. Unter dem Aspekt der gesetz­li­chen Grund­la­ge für alle Gebüh­ren las­se sich ausser­dem ver­tre­ten, Aus­nah­men von einer gesetz­lich sta­tu­ier­ten Kosten­frei­heit eben­falls nur zurück­hal­tend anzu­neh­men (E. 2.3.2).

Das Gericht erhofft sich, mit sei­ner Ent­schei­dung eine juri­sti­sche Dis­kus­si­on über die der (un-)entgeltlichen Rechts­pfle­ge im Beschwer­de­ver­fah­ren anzu­re­gen (E. 2.3.3).

Sie­he auch den Bei­trag von Law​s​pot​.com über den Ent­scheid des Ober­ge­richts Zürich und unse­re Bericht­erstat­tung über das bun­des­ge­richt­li­che Urteil.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.