Das BGer bestätigt im vor­liegen­den Urteil zunächst, dass OR 366 (Rück­trittsrecht des Bestellers bei Verzug) durch die all­ge­meinen Bes­tim­mungen des OR zu ergänzen ist und auch OR 108 Ziff. 1 (kein Erforder­nis der Nach­frist vor dem Rück­tritt bei Nut­zlosigkeit) anwend­bar ist.

Im vor­liegen­den Fall war die Nut­zlosigkeit ein­er Nach­fris­tanset­zung erstellt. Vor der Rück­trittserk­lärung hat­te die Bestel­lerin jedoch Gespräche mit der Unternehmerin geführt, den Rück­tritt also nicht sofort erk­lärt. Es war daher zu entschei­den, ob die Rück­trittserk­lärung unverzüglich hätte erfol­gen müssen.

Das BGer schützt hier das Urteil des HGer AG, das fest­ge­hal­ten hat­te, an die Unverzüglichkeit der Wahlerk­lärung seien weniger strenge Anforderun­gen zu stellen, wenn der Schuld­ner mit­teile, die Leis­tungser­bringung zu ver­weigern, oder wenn er nicht mehr dazu imstande sei. Dies begrün­dete das HGer damit, dass der Schuld­ner den Schutz der Unverzüglichkeit nicht ver­di­ene, wenn sich aus seinem Ver­hal­tenergebe, dass die Nach­fris­tanset­zung ohne­hin unnütz sei. Solange eine Nach­frist unnütz wäre, müsse der Schuld­ner nicht wis­sen, wie sich der Gläu­biger entschei­de. Infolgedessen sei der Besteller so lange berechtigt, von seinem Verzicht­srecht Gebrauch zu machen, als der Tatbe­stand von OR 108 Ziff. 1 andauere. Sobald dies nicht mehr zutr­e­ffe, müsse er nach OR 107 II vorge­hen und eine Nach­frist anset­zen, nach deren Ablauf er den Verzicht unverzüglich zu erk­lären habe.

Das BGer schützt diese Erwä­gun­gen im konkreten Fall. Das Erforder­nis der unverzüglichen Verzicht­serk­lärung will den Schuld­ner vor Speku­la­tion durch den Gläu­biger nach Ablauf der Nach­frist ver­hin­dern. Im vor­liegen­den Fall jedoch kon­nten sich die weit­eren Gespräche (die eine allfäl­lige Über­nahme der Werkleis­tung betrafen) auss­chliesslich zu Gun­sten der Unternehmerin auswirken. Die Gefahr ein­er Speku­la­tion zu Las­ten der Bestel­lerin kam daher von vorne­here­in nicht in Betra­cht. Die Abklärung durch die Bestel­lerin, ob sie für die Werkleis­tung allen­falls Ver­wen­dung hat­te, führte daher nicht dazu, dass ihre Erk­lärung als ver­spätet oder nicht hin­re­ichend klar anzuse­hen wäre.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.