Das BGer bestä­tigt im vor­lie­gen­den Urteil zunächst, dass OR 366 (Rück­tritts­recht des Bestel­lers bei Ver­zug) durch die all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen des OR zu ergän­zen ist und auch OR 108 Ziff. 1 (kein Erfor­der­nis der Nach­frist vor dem Rück­tritt bei Nutz­lo­sig­keit) anwend­bar ist.

Im vor­lie­gen­den Fall war die Nutz­lo­sig­keit einer Nach­fri­stan­set­zung erstellt. Vor der Rück­tritts­er­klä­rung hat­te die Bestel­le­rin jedoch Gesprä­che mit der Unter­neh­me­rin geführt, den Rück­tritt also nicht sofort erklärt. Es war daher zu ent­schei­den, ob die Rück­tritts­er­klä­rung unver­züg­lich hät­te erfol­gen müs­sen.

Das BGer schützt hier das Urteil des HGer AG, das fest­ge­hal­ten hat­te, an die Unver­züg­lich­keit der Wahler­klä­rung sei­en weni­ger stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len, wenn der Schuld­ner mit­tei­le, die Lei­stungs­er­brin­gung zu ver­wei­gern, oder wenn er nicht mehr dazu imstan­de sei. Dies begrün­de­te das HGer damit, dass der Schuld­ner den Schutz der Unver­züg­lich­keit nicht ver­die­ne, wenn sich aus sei­nem Ver­halt­ener­ge­be, dass die Nach­fri­stan­set­zung ohne­hin unnütz sei. Solan­ge eine Nach­frist unnütz wäre, müs­se der Schuld­ner nicht wis­sen, wie sich der Gläu­bi­ger ent­schei­de. Infol­ge­des­sen sei der Bestel­ler so lan­ge berech­tigt, von sei­nem Ver­zichts­recht Gebrauch zu machen, als der Tat­be­stand von OR 108 Ziff. 1 andaue­re. Sobald dies nicht mehr zutref­fe, müs­se er nach OR 107 II vor­ge­hen und eine Nach­frist anset­zen, nach deren Ablauf er den Ver­zicht unver­züg­lich zu erklä­ren habe.

Das BGer schützt die­se Erwä­gun­gen im kon­kre­ten Fall. Das Erfor­der­nis der unver­züg­li­chen Ver­zichts­er­klä­rung will den Schuld­ner vor Spe­ku­la­ti­on durch den Gläu­bi­ger nach Ablauf der Nach­frist ver­hin­dern. Im vor­lie­gen­den Fall jedoch konn­ten sich die wei­te­ren Gesprä­che (die eine all­fäl­li­ge Über­nah­me der Werk­lei­stung betra­fen) aus­schliess­lich zu Gun­sten der Unter­neh­me­rin aus­wir­ken. Die Gefahr einer Spe­ku­la­ti­on zu Lasten der Bestel­le­rin kam daher von vor­ne­her­ein nicht in Betracht. Die Abklä­rung durch die Bestel­le­rin, ob sie für die Werk­lei­stung allen­falls Ver­wen­dung hat­te, führ­te daher nicht dazu, dass ihre Erklä­rung als ver­spä­tet oder nicht hin­rei­chend klar anzu­se­hen wäre.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.