Das BGer hat­te im vor­liegen­den Urteil zu beurteilen, ob eine ordentliche Kündi­gung eines unbe­fris­teten Mietver­trags im Sinne von OR 271 I gegen den Grund­satz von Treu und Glauben ver­stiess. Da kein Einzeltatbe­stand von OR 271a erfüllt war, kon­nte eine Treuwidrigkeit nur direkt gestützt auf die Gen­er­alk­lausel von OR 271 I begrün­det wer­den.

Das Motiv der Kündi­gung lag (verbindliche Fest­stel­lung) in ein­er wieder­holt nur (und nicht unwesentlich) ver­späteten Zahlung der Miet­zin­sen. Dieses Motiv  macht die Kündi­gung noch nicht treuwidrig, wie das BGer fes­thält. Gegen den Vor­wurf der schlep­pen­den Zahlungsweise wandten die Mieter aber ein, der Ver­mi­eter habe beim Abschluss des Ver­trags nicht das For­mu­lar iSv OR 269d ver­wen­det, obwohl dies im betr­e­f­fend­en Kan­ton für oblig­a­torisch erk­lärt wor­den ist (OR 270 II).

Diesen Ein­wand — der sach­lich richtig war — erk­lärt das BGer als rechtsmiss­bräuch­lich. Im Lauf des Anfech­tungsver­fahrens waren die Mieter von ihrem Anwalt informiert wor­den, dass ein For­mu­lar hätte ver­wen­det wer­den müssen. Damit hat­ten die Mieter auch von der Möglichkeit erfahren, den Anfangsmi­et­zins anzufecht­en (der Zweck des For­mu­la­rs). Den­noch hat­ten sie nichts unter­nom­men; offen­bar betra­chteten sie den Anfangsmi­et­zins nicht als miss­bräuch­lich. Unter diesen Umstän­den soll die Beru­fung auf die Unter­las­sung des Ver­mi­eters eine zweck­widrige Ver­wen­dung eine Rechtsin­sti­tuts darstellen, wie das BGer aus­führt.

Die Kündi­gung blieb daher zuläs­sig.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.