Im Ent­scheid 4A_246/2011 vom 7. Novem­ber 2011 (amtl. Publi­ka­ti­on vor­ge­se­hen) setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Aus­le­gung einer patho­lo­gi­schen Schieds­klau­sel aus­ein­an­der.

Beschwer­de­füh­rer war ein Fuss­ball­club, Beschwer­de­geg­ne­rin eine Fuss­bal­lagen­tur. Die­se Par­tei­en schlos­sen 2003 eine Ver­ein­ba­rung betref­fend den Trans­fer eines Spie­lers. Die Ver­ein­ba­rung ent­hielt die fol­gen­de Klau­sel: “The com­pe­tent instan­ce in case of a dis­pu­te con­cer­ning this Agree­ment is the FIFA Com­mis­si­on, or the UEFA Com­mis­si­on, which will have to deci­de the dis­pu­te that could ari­se bet­ween the club and the agent.”

2008 lei­te­te die Beschwer­de­geg­ne­rin gestützt auf die­se Klau­sel ein Schieds­ver­fah­ren beim FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee ein. Das FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee erklär­te sich mit Ver­weis auf die Ver­fah­rens­ord­nung für unzu­stän­dig, da es sich bei der kla­gen­den Agen­tur um eine juri­sti­sche und nicht um eine natür­li­che Per­son han­del­te. In der Fol­ge ersuch­te die Beschwer­de­geg­ne­rin das Ober­ge­richt Zürich um die Benen­nung eines Schieds­rich­ters. Das Ober­ge­richt ernann­te dar­auf­hin einen Ein­zel­schieds­rich­ter. Die­ser erklär­te sich jedoch als unzu­stän­dig mit dem Argu­ment, dass sich die Par­tei­en einig sei­en, den Streit einem nach den Regeln einer Sport­schieds­or­ga­ni­sa­ti­on besetz­ten Sport­schieds­ge­richt zu unter­brei­ten. Es erge­be sich dem­ge­gen­über kein Par­tei­wil­le, den Rechts­streit einem Ein­zel­schieds­rich­ter zu unter­brei­ten.

Im Früh­jahr 2010 erhob die Beschwer­de­geg­ne­rin beim Tri­bu­nal Arbi­tral du Sport (TAS) Schieds­kla­ge. Der Beschwer­de­füh­rer bestritt die Zustän­dig­keit des TAS.

Das TAS erklär­te sich mit einem Zwi­schen­ent­scheid für zustän­dig. Der Beschwer­de­füh­rer bean­trag­te mit Beschwer­de in Zivil­sa­chen mit­un­ter die Fest­stel­lung, dass das TAS nicht zustän­dig sei (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG).

Das Bun­des­ge­richt erläu­ter­te ein­lei­tend die Grund­sät­ze der Aus­le­gung einer patho­lo­gi­schen Schieds­klau­sel (E. 2.2.3):

Unter einer Schieds­ver­ein­ba­rung ist eine Über­ein­kunft zu ver­ste­hen, mit der sich zwei oder meh­re­re bestimm­te oder bestimm­ba­re Par­tei­en eini­gen, eine oder meh­re­re, bestehen­de oder künf­ti­ge Strei­tig­kei­ten ver­bind­lich unter Aus­schluss der ursprüng­li­chen staat­li­chen Gerichts­bar­keit einem Schieds­ge­richt nach Mass­ga­be einer unmit­tel­bar oder mit­tel­bar bestimm­ten recht­li­chen Ord­nung zu unter­stel­len (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Ent­schei­dend ist, dass der Wil­le der Par­tei­en zum Aus­druck kommt, über bestimm­te Strei­tig­kei­ten ein Schieds­ge­richt, d.h. ein nicht­staat­li­ches Gericht, ent­schei­den zu las­sen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Ent­schei­dung beru­fe­ne Schieds­ge­richt muss ent­we­der bestimmt oder jeden­falls bestimm­bar sein. Die Bestel­lung des Schieds­ge­richts kann nach einer von den Par­tei­en gewähl­ten Rege­lung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Ent­scheid des Gerichts am Sitz des Schieds­ge­richts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfol­gen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Bestim­mun­gen in Schieds­ver­ein­ba­run­gen, die unvoll­stän­dig, unklar oder wider­sprüch­lich sind, gel­ten als patho­lo­gi­sche Klau­seln. Sofern sie nicht zwin­gen­de Ele­men­te der Schieds­ver­ein­ba­rung zum Gegen­stand haben, nament­lich die ver­bind­li­che Unter­stel­lung der Streit­ent­schei­dung unter ein pri­va­tes Schieds­ge­richt, füh­ren sie nicht ohne Wei­te­res zu deren Ungül­tig­keit. Viel­mehr ist vor­erst durch Aus­le­gung und allen­falls Ver­trags­er­gän­zung in Anleh­nung an das all­ge­mei­ne Ver­trags­recht nach einer Lösung zu suchen, die den grund­sätz­li­chen Wil­len der Par­tei­en respek­tiert, sich einer Schieds­ge­richts­bar­keit zu unter­stel­len (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71). Steht bezüg­lich der Schieds­ver­ein­ba­rung kein tat­säch­lich über­ein­stim­men­der Wil­le der Par­tei­en fest, so ist die­se nach dem Ver­trau­ens­prin­zip aus­zu­le­gen, d.h. der mut­mass­li­che Wil­le ist so zu ermit­teln, wie er vom jewei­li­gen Erklä­rungs­emp­fän­ger nach Treu und Glau­ben ver­stan­den wer­den durf­te und muss­te (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Steht als Aus­le­gungs­er­geb­nis fest, dass die Par­tei­en die Streit­sa­che von der staat­li­chen Gerichts­bar­keit aus­neh­men und einer Ent­schei­dung durch ein Schieds­ge­richt unter­stel­len woll­ten, bestehen jedoch Dif­fe­ren­zen hin­sicht­lich der Abwick­lung des Schieds­ver­fah­rens, greift grund­sätz­lich der Uti­li­täts­ge­dan­ke Platz; danach ist mög­lichst ein Ver­trags­ver­ständ­nis zu suchen, das die Schieds­ver­ein­ba­rung bestehen lässt. Eine unprä­zi­se oder feh­ler­haf­te Bezeich­nung des Schieds­ge­richts führt daher nicht zwin­gend zur Ungül­tig­keit der Schieds­ver­ein­ba­rung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 681).

Nach die­sen all­ge­mei­nen Aus­füh­run­gen prüf­te das Bun­des­ge­richt in der Fol­ge zunächst, ob eine Schieds­ver­ein­ba­rung zustan­de gekom­men sei. Es bejah­te die­se Fra­ge (E. 2.3.1):

Viel­mehr ist nach Treu und Glau­ben davon aus­zu­ge­hen, dass der Beschwer­de­füh­rer als inter­na­tio­nal bekann­ter Fuss­ball­ver­band und die Beschwer­de­geg­ne­rin als Ver­mitt­le­rin pro­fes­sio­nel­ler Fuss­ball­spie­ler einen all­fäl­li­gen Rechts­streit aus ihrem Trans­fer­ver­trag ver­bind­lich durch eine der bei­den inter­na­tio­na­len Fuss­ball­ver­bän­de ent­schei­den las­sen woll­ten, ohne sich gleich­zei­tig den Gang an die staat­li­chen Gerich­te in ihren jewei­li­gen Sitz­staa­ten offen zu hal­ten. Der Beschwer­de­füh­rer geht im Übri­gen selbst davon aus, dass ein Ent­scheid der FIFA-Kom­mis­si­on für den Sta­tus von Spie­lern mit Beru­fung beim TAS hät­te ange­foch­ten wer­den kön­nen. Unter die­sen Umstän­den ist hin­sicht­lich des Ver­zichts auf die staat­li­che Gerichts­bar­keit nicht von einem Zwei­fels­fall aus­zu­ge­hen, der eine restrik­ti­ve Aus­le­gung gebie­ten wür­de.

Das Bun­des­ge­richt setz­te sich als­dann mit dem Argu­ment aus­ein­an­der, die Schieds­klau­sel sei anfäng­lich unmög­lich (E. 2.3.2):

Der Beschwer­de­füh­rer weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass sich die Bezeich­nung der bei­den Kom­mis­sio­nen der FIFA bzw. der UEFA als ursprüng­lich unmög­lich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwie­sen haben, da bei­de Orga­ni­sa­tio­nen auf­grund ihrer inter­nen Regeln auf die Kla­ge nicht ein­tre­ten kön­nen. Dar­aus folgt jedoch nicht bereits die Nich­tig­keit der abge­schlos­se­nen Schieds­klau­sel; viel­mehr hat das TAS zutref­fend geprüft, ob die in Zif­fer 4 der Ver­ein­ba­rung vom 19. Febru­ar 2003 bezeich­ne­ten Orga­ne von der­art ent­schei­den­der Bedeu­tung waren, dass sich die Par­tei­en gegen die Schieds­ge­richts­bar­keit ent­schie­den hät­ten, falls ihnen bewusst gewe­sen wäre, dass die­se über einen Rechts­streit gar nicht wür­den ent­schei­den kön­nen (vgl. auch die in der Beschwer­de erwähn­ten JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Com­pa­ra­ti­ve law of inter­na­tio­nal arbi­tra­ti­on, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeich­nung einer nicht exi­stie­ren­den Schieds­in­sti­tu­ti­on nicht in jedem Fall, son­dern nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen, zur Nich­tig­keit der Schieds­klau­sel führt). Damit hat es im Ergeb­nis geprüft, was die Par­tei­en nach ihrem hypo­the­ti­schen Wil­len (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen die Nich­tig­keit des
man­gel­haf­ten Teils schon bei Ver­trags­ab­schluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR). Ent­ge­gen dem, was der Beschwer­de­füh­rer zu ver­tre­ten scheint, hat das TAS sei­ne Fol­ge­rung, dass eine Schieds­ver­ein­ba­rung auch dann abge­schlos­sen wor­den wäre, wenn den Par­tei­en bewusst gewe­sen wäre, dass kei­nes der bezeich­ne­ten Orga­ne über einen Rechts­streit aus dem Trans­fer­ver­trag ent­schei­den wür­de, nicht ein­fach aus einer all­ge­mei­nen Prä­mis­se abge­lei­tet. Viel­mehr hat es unter Berück­sich­ti­gung der indi­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se auch kon­kre­te Hin­wei­se für die­se Ansicht erkannt: So wei­se einer­seits der Umstand der alter­na­ti­ven Anru­fung zwei­er Fuss­ball­ver­bän­de dar­auf hin, dass die Par­tei­en nicht auf eine bestimm­te Insti­tu­ti­on fixiert waren, son­dern in erster Linie ein Schieds­ge­richt vor­se­hen woll­ten, das mit Fra­gen des Trans­fers pro­fes­sio­nel­ler Fuss­ball­spie­ler ver­traut ist. Zudem hat das TAS die Behaup­tung des Beschwer­de­füh­rers, er hät­te kei­ne Schieds­ver­ein­ba­rung abge­schlos­sen, wenn ihm die Unzu­stän­dig­keit der FIFA-Kom­mis­si­on für den Sta­tus von Spie­lern bewusst gewe­sen wäre, auch mit dem über­zeu­gen­den Hin­weis dar­auf ent­kräf­tet, dass ein Ent­scheid die­ser FIFA-Kom­mis­si­on nach den mass­ge­ben­den Regeln der FIFA noch beim TAS hät­te ange­foch­ten wer­den kön­nen, wovon auch der Beschwer­de­füh­rer aus­geht. In der Tat leuch­tet es nicht ein, dass die Par­tei­en zwar einen Ent­scheid der FIFA-Kom­mis­si­on für den Sta­tus von Spie­lern mit anschlie­ssen­der Beru­fungs­mög­lich­keit an das TAS vor­se­hen woll­ten, jedoch bei blo­sser Aus­sicht auf eine direk­te Kla­ge­mög­lich­keit beim TAS oder einem ande­ren Schieds­ge­richt auf die Zustän­dig­keit der jewei­li­gen natio­na­len Gerich­te bestan­den hät­ten. Inwie­fern Letz­te­res zutref­fen soll, legt auch der Beschwer­de­füh­rer nicht dar. Im Übri­gen ver­kennt er, dass bei Zwei­feln am Bestehen eines auf Ganz­nich­tig­keit gerich­te­ten hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­lens nach den Regeln des all­ge­mei­nen Ver­trags­rechts der Teil­nich­tig­keit der Vor­zug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).

Schliess­lich behan­del­te das Bun­des­ge­richt die Fra­ge, was die Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn sie um die Teil­nich­tig­keit ihrer Ver­ein­ba­rung gewusst hät­ten (E. 2.3.3):

Die Teil­nich­tig­keit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abge­schlos­se­nen Schieds­ver­ein­ba­rung vom 19. Febru­ar 2003 ist, soweit dies mög­lich ist, durch Ver­trags­er­gän­zung auf­grund des hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­lens zu behe­ben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; 114 II 159 E. 2c S. 163; 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hät­ten, wenn ihnen der Teil­man­gel schon bei Ver­trags­schluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. zur Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­lens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urtei­le 4C.156/2006 vom 17. August
2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b). Das TAS hat ohne Ver­let­zung von Bun­des­recht erwo­gen, die Par­tei­en hät­ten ihren Streit einem Schieds­ge­richt mit Sitz in der Schweiz unter­brei­ten wol­len, das sich im Bereich des Sport­rechts beson­ders aus­kennt. Die Bezeich­nung der FIFA sowie der UEFA weist dar­auf hin, dass die Par­tei­en eine Sport­or­ga­ni­sa­ti­on über all­fäl­li­ge Strei­tig­kei­ten aus ihrem Trans­fer­ver­trag ent­schei­den las­sen woll­ten, die mit dem Trans­fer­we­sen im inter­na­tio­na­len Fuss­ball­ge­schäft ver­traut ist. Zu beach­ten ist ins­be­son­de­re, dass das TAS Ent­schei­dun­gen der FIFA betref­fend Spie­ler­trans­fers auf Beru­fung hin über­prü­fen kann, und der Beschwer­de­füh­rer selbst aner­kennt, dass gegen einen Ent­scheid der FIFA-Kom­mis­si­on für den Sta­tus von Spie­lern — falls sie ihre Zustän­dig­keit im kon­kre­ten Fall bejaht hät­te — ein Rechts­mit­tel an das TAS zuläs­sig gewe­sen wäre. Auf­grund die­ser Umstän­de ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en all­fäl­li­ge Strei­tig­kei­ten aus ihrem Trans­fer­ver­trag vom 19. Febru­ar 2003 unmit­tel­bar der Schieds­ge­richts­bar­keit des TAS unter­stellt hät­ten, das sich regel­mä­ssig mit Trans­fers von Fuss­ball­spie­lern aus­ein­an­der­setzt, wäre ihnen die Unzu­stän­dig­keit der in Zif­fer 4 auf­ge­führ­ten Insti­tu­tio­nen bewusst gewe­sen.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.