Im Entscheid 4A_246/2011 vom 7. Novem­ber 2011 (amtl. Pub­lika­tion vorge­se­hen) set­zte sich das Bun­des­gericht mit der Ausle­gung ein­er pathol­o­gis­chen Schied­sklausel auseinan­der.

Beschw­erde­führer war ein Fuss­ball­club, Beschw­erdegeg­ner­in eine Fuss­bal­la­gen­tur. Diese Parteien schlossen 2003 eine Vere­in­barung betr­e­f­fend den Trans­fer eines Spiel­ers. Die Vere­in­barung enthielt die fol­gende Klausel: “The com­pe­tent instance in case of a dis­pute con­cern­ing this Agree­ment is the FIFA Com­mis­sion, or the UEFA Com­mis­sion, which will have to decide the dis­pute that could arise between the club and the agent.”

2008 leit­ete die Beschw­erdegeg­ner­in gestützt auf diese Klausel ein Schiedsver­fahren beim FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee ein. Das FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee erk­lärte sich mit Ver­weis auf die Ver­fahren­sor­d­nung für unzuständig, da es sich bei der kla­gen­den Agen­tur um eine juris­tis­che und nicht um eine natür­liche Per­son han­delte. In der Folge ersuchte die Beschw­erdegeg­ner­in das Oberg­ericht Zürich um die Benen­nung eines Schied­srichters. Das Oberg­ericht ernan­nte daraufhin einen Einzelschied­srichter. Dieser erk­lärte sich jedoch als unzuständig mit dem Argu­ment, dass sich die Parteien einig seien, den Stre­it einem nach den Regeln ein­er Sports­ch­ied­sor­gan­i­sa­tion beset­zten Sports­ch­ieds­gericht zu unter­bre­it­en. Es ergebe sich demge­genüber kein Partei­wille, den Rechtsstre­it einem Einzelschied­srichter zu unter­bre­it­en.

Im Früh­jahr 2010 erhob die Beschw­erdegeg­ner­in beim Tri­bunal Arbi­tral du Sport (TAS) Schied­sklage. Der Beschw­erde­führer bestritt die Zuständigkeit des TAS.

Das TAS erk­lärte sich mit einem Zwis­ch­enentscheid für zuständig. Der Beschw­erde­führer beantragte mit Beschw­erde in Zivil­sachen mitunter die Fest­stel­lung, dass das TAS nicht zuständig sei (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG).

Das Bun­des­gericht erläuterte ein­lei­t­end die Grund­sätze der Ausle­gung ein­er pathol­o­gis­chen Schied­sklausel (E. 2.2.3):

Unter ein­er Schiedsvere­in­barung ist eine Übereinkun­ft zu ver­ste­hen, mit der sich zwei oder mehrere bes­timmte oder bes­timm­bare Parteien eini­gen, eine oder mehrere, beste­hende oder kün­ftige Stre­it­igkeit­en verbindlich unter Auss­chluss der ursprünglichen staatlichen Gerichts­barkeit einem Schieds­gericht nach Mass­gabe ein­er unmit­tel­bar oder mit­tel­bar bes­timmten rechtlichen Ord­nung zu unter­stellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entschei­dend ist, dass der Wille der Parteien zum Aus­druck kommt, über bes­timmte Stre­it­igkeit­en ein Schieds­gericht, d.h. ein nicht­staatlich­es Gericht, entschei­den zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entschei­dung berufene Schieds­gericht muss entwed­er bes­timmt oder jeden­falls bes­timm­bar sein. Die Bestel­lung des Schieds­gerichts kann nach ein­er von den Parteien gewählten Regelung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schieds­gerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfol­gen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Bes­tim­mungen in Schiedsvere­in­barun­gen, die unvoll­ständig, unklar oder wider­sprüch­lich sind, gel­ten als pathol­o­gis­che Klauseln. Sofern sie nicht zwin­gende Ele­mente der Schiedsvere­in­barung zum Gegen­stand haben, namentlich die verbindliche Unter­stel­lung der Stre­it­entschei­dung unter ein pri­vates Schieds­gericht, führen sie nicht ohne Weit­eres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vor­erst durch Ausle­gung und allen­falls Ver­tragsergänzung in Anlehnung an das all­ge­meine Ver­tragsrecht nach ein­er Lösung zu suchen, die den grund­sät­zlichen Willen der Parteien respek­tiert, sich ein­er Schieds­gerichts­barkeit zu unter­stellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71). Ste­ht bezüglich der Schiedsvere­in­barung kein tat­säch­lich übere­in­stim­mender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Ver­trauen­sprinzip auszule­gen, d.h. der mut­massliche Wille ist so zu ermit­teln, wie er vom jew­eili­gen Erk­lärungsempfänger nach Treu und Glauben ver­standen wer­den durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Ste­ht als Ausle­gungsergeb­nis fest, dass die Parteien die Stre­it­sache von der staatlichen Gerichts­barkeit aus­nehmen und ein­er Entschei­dung durch ein Schieds­gericht unter­stellen woll­ten, beste­hen jedoch Dif­feren­zen hin­sichtlich der Abwick­lung des Schiedsver­fahrens, greift grund­sät­zlich der Util­itäts­gedanke Platz; danach ist möglichst ein Ver­tragsver­ständ­nis zu suchen, das die Schiedsvere­in­barung beste­hen lässt. Eine unpräzise oder fehler­hafte Beze­ich­nung des Schieds­gerichts führt daher nicht zwin­gend zur Ungültigkeit der Schiedsvere­in­barung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 681).

Nach diesen all­ge­meinen Aus­führun­gen prüfte das Bun­des­gericht in der Folge zunächst, ob eine Schiedsvere­in­barung zus­tande gekom­men sei. Es bejahte diese Frage (E. 2.3.1):

Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszuge­hen, dass der Beschw­erde­führer als inter­na­tion­al bekan­nter Fuss­bal­lver­band und die Beschw­erdegeg­ner­in als Ver­mit­t­lerin pro­fes­sioneller Fuss­ball­spiel­er einen allfäl­li­gen Rechtsstre­it aus ihrem Trans­fer­ver­trag verbindlich durch eine der bei­den inter­na­tionalen Fuss­bal­lver­bände entschei­den lassen woll­ten, ohne sich gle­ichzeit­ig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jew­eili­gen Sitzs­taat­en offen zu hal­ten. Der Beschw­erde­führer geht im Übri­gen selb­st davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern mit Beru­fung beim TAS hätte ange­focht­en wer­den kön­nen. Unter diesen Umstän­den ist hin­sichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichts­barkeit nicht von einem Zweifels­fall auszuge­hen, der eine restrik­tive Ausle­gung gebi­eten würde.

Das Bun­des­gericht set­zte sich als­dann mit dem Argu­ment auseinan­der, die Schied­sklausel sei anfänglich unmöglich (E. 2.3.2):

Der Beschw­erde­führer weist zwar zutr­e­f­fend darauf hin, dass sich die Beze­ich­nung der bei­den Kom­mis­sio­nen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwiesen haben, da bei­de Organ­i­sa­tio­nen auf­grund ihrer inter­nen Regeln auf die Klage nicht ein­treten kön­nen. Daraus fol­gt jedoch nicht bere­its die Nichtigkeit der abgeschlosse­nen Schied­sklausel; vielmehr hat das TAS zutr­e­f­fend geprüft, ob die in Zif­fer 4 der Vere­in­barung vom 19. Feb­ru­ar 2003 beze­ich­neten Organe von der­art entschei­den­der Bedeu­tung waren, dass sich die Parteien gegen die Schieds­gerichts­barkeit entsch­ieden hät­ten, falls ihnen bewusst gewe­sen wäre, dass diese über einen Rechtsstre­it gar nicht wür­den entschei­den kön­nen (vgl. auch die in der Beschw­erde erwäh­n­ten JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Com­par­a­tive law of inter­na­tion­al arbi­tra­tion, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Beze­ich­nung ein­er nicht existieren­den Schiedsin­sti­tu­tion nicht in jedem Fall, son­dern nur unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen, zur Nichtigkeit der Schied­sklausel führt). Damit hat es im Ergeb­nis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypo­thetis­chen Willen (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) vere­in­bart hät­ten, wenn ihnen die Nichtigkeit des
man­gel­haften Teils schon bei Ver­tragsab­schluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR). Ent­ge­gen dem, was der Beschw­erde­führer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Fol­gerung, dass eine Schiedsvere­in­barung auch dann abgeschlossen wor­den wäre, wenn den Parteien bewusst gewe­sen wäre, dass keines der beze­ich­neten Organe über einen Rechtsstre­it aus dem Trans­fer­ver­trag entschei­den würde, nicht ein­fach aus ein­er all­ge­meinen Prämisse abgeleit­et. Vielmehr hat es unter Berück­sich­ti­gung der indi­vidu­ellen Ver­hält­nisse auch konkrete Hin­weise für diese Ansicht erkan­nt: So weise ein­er­seits der Umstand der alter­na­tiv­en Anrufung zweier Fuss­bal­lver­bände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bes­timmte Insti­tu­tion fix­iert waren, son­dern in erster Lin­ie ein Schieds­gericht vorse­hen woll­ten, das mit Fra­gen des Trans­fers pro­fes­sioneller Fuss­ball­spiel­er ver­traut ist. Zudem hat das TAS die Behaup­tung des Beschw­erde­führers, er hätte keine Schiedsvere­in­barung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern bewusst gewe­sen wäre, auch mit dem überzeu­gen­den Hin­weis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kom­mis­sion nach den mass­geben­den Regeln der FIFA noch beim TAS hätte ange­focht­en wer­den kön­nen, wovon auch der Beschw­erde­führer aus­ge­ht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern mit anschliessender Beru­fungsmöglichkeit an das TAS vorse­hen woll­ten, jedoch bei bloss­er Aus­sicht auf eine direk­te Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schieds­gericht auf die Zuständigkeit der jew­eili­gen nationalen Gerichte bestanden hät­ten. Inwiefern Let­zteres zutr­e­f­fen soll, legt auch der Beschw­erde­führer nicht dar. Im Übri­gen verken­nt er, dass bei Zweifeln am Beste­hen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypo­thetis­chen Partei­wil­lens nach den Regeln des all­ge­meinen Ver­tragsrechts der Teil­nichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).

Schliesslich behan­delte das Bun­des­gericht die Frage, was die Parteien vere­in­bart hät­ten, wenn sie um die Teil­nichtigkeit ihrer Vere­in­barung gewusst hät­ten (E. 2.3.3):

Die Teil­nichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abgeschlosse­nen Schiedsvere­in­barung vom 19. Feb­ru­ar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Ver­tragsergänzung auf­grund des hypo­thetis­chen Partei­wil­lens zu beheben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; 114 II 159 E. 2c S. 163; 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fra­gen, was die Parteien vere­in­bart hät­ten, wenn ihnen der Teil­man­gel schon bei Ver­tragss­chluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. zur Ermit­tlung des hypo­thetis­chen Partei­wil­lens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August
2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b). Das TAS hat ohne Ver­let­zung von Bun­desrecht erwogen, die Parteien hät­ten ihren Stre­it einem Schieds­gericht mit Sitz in der Schweiz unter­bre­it­en wollen, das sich im Bere­ich des Sportrechts beson­ders ausken­nt. Die Beze­ich­nung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportor­gan­i­sa­tion über allfäl­lige Stre­it­igkeit­en aus ihrem Trans­fer­ver­trag entschei­den lassen woll­ten, die mit dem Trans­fer­we­sen im inter­na­tionalen Fuss­ballgeschäft ver­traut ist. Zu beacht­en ist ins­beson­dere, dass das TAS Entschei­dun­gen der FIFA betr­e­f­fend Spiel­er­trans­fers auf Beru­fung hin über­prüfen kann, und der Beschw­erde­führer selb­st anerken­nt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern — falls sie ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte — ein Rechtsmit­tel an das TAS zuläs­sig gewe­sen wäre. Auf­grund dieser Umstände ist davon auszuge­hen, dass die Parteien allfäl­lige Stre­it­igkeit­en aus ihrem Trans­fer­ver­trag vom 19. Feb­ru­ar 2003 unmit­tel­bar der Schieds­gerichts­barkeit des TAS unter­stellt hät­ten, das sich regelmäs­sig mit Trans­fers von Fuss­ball­spiel­ern auseinan­der­set­zt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Zif­fer 4 aufge­führten Insti­tu­tio­nen bewusst gewe­sen.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.