In einem Streit um Ent­schä­di­gung von Über­stun­den hat­te das Arbeits­ge­richt Win­ter­thur die Kla­ge des ehe­ma­li­gen Arbeit­neh­mers abge­wie­sen, weil es die behaup­te­ten Über­stun­den als unbe­wie­sen ansah. Das OGer ZH hat­te die­ses Urteil auf­ge­ho­ben und die Kla­ge teil­wei­se gut­ge­hei­ssen. Im Unter­schied zum Arbeits­ge­richt Win­ter­thur erach­te­te es die in der Buch­hal­tung der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­wie­se­nen Über­stun­den-Gut­ha­ben des Ange­stell­ten als beweis­kräf­tig. Dage­gen erhob der Arbeit­ge­ber Beschwer­de ans BGer wegen Ver­let­zung von OR 321c i.V.m. ZGB 8.

Das BGer schützt das Urteil des OGer ZH. Es fasst zunächst die aner­kann­ten Grund­sät­ze des Über­stun­den­be­wei­ses zusam­men (vor­be­halt­lich beson­de­rer Regeln, zB nach Art. 21 Ziff. 4 des L-GAV 2012):

Für die Lei­stung von Über­stun­den trägt der Arbeit­neh­mer die Beweis­last. Er hat somit zu bewei­sen, dass er auf Wei­sung oder wenig­stens im Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin mehr Zeit auf­ge­wen­det hat, als ver­trag­lich ver­ein­bart oder üblich. Dabei hat er den Nach­weis der Not­wen­dig­keit der Über­stun­den nicht zu erbrin­gen, wenn er beweist, dass die Arbeit­ge­be­rin über die Lei­stung der Über­stun­den infor­miert war (BGE 86 II 155 E. 2 S. 157, vgl. auch BGE 116 II 69 E. 4b S. 71). Sofern der Nach­weis erbracht ist, dass Über­stun­den gelei­stet wur­den, ohne dass deren Aus­mass genau bestimmt wer­den kann, hat das Gericht den Umfang nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schät­zen; bei der ermes­sens­wei­sen Schät­zung han­delt es sich um Beweis­wür­di­gung bzw. Sach­ver­halts­fest­stel­lung, wel­che der Über­prü­fung durch das Bun­des­ge­richt grund­sätz­lich ent­zo­gen ist (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 f. mit Hin­wei­sen). Die Beweis­er­leich­te­rung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann sodann nicht nur für das Aus­mass der Über­zeit, son­dern auch für die Lei­stung als sol­che anwend­bar sein (BGE 122 II 219 [rec­te: 122 III 219] E. 3a S. 221 mit Hin­wei­sen). Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass sich auf Grund der kon­kre­ten Umstän­de ein genau­er Beweis als unmög­lich oder unzu­mut­bar erweist. Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im kon­kre­ten Fall miss­lingt. Die feh­len­de Beweis­bar­keit muss aus objek­ti­ven Grün­den vor­lie­gen (Urtei­le 4A_40/2008 vom 19. August 2008 E. 3.3, 4C.142/2005 vom 24. August 2006 E. 5.2).

Im vor­lie­gen­den Fall schützt das BGer die Anwen­dung des Beweis­ma­sses der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit durch das OGer ZH, denn es sei

typisch und trifft nicht nur im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall zu, dass die eige­nen Auf­zeich­nun­gen oder “Stun­den­kon­trol­len” des Arbeit­neh­mers die­sen Beweis nicht zu erbrin­gen ver­mö­gen; es han­delt sich bei der­ar­ti­gen Auf­zeich­nun­gen letzt­lich um Par­tei­be­haup­tun­gen. Auch die Aus­sa­gen von Zeu­gen wer­den regel­mä­ssig das Aus­mass von Über­stun­den schon des­halb nicht bewei­sen kön­nen, weil Zeu­gen typi­scher­wei­se nicht wäh­rend der gan­zen Arbeits­zeit anwe­send […]. Ent­ge­gen der Ansicht der Beschwer­de­füh­re­rin bestand daher auch im vor­lie­gen­den Fall durch­aus Anlass für eine Abwei­chung vom Regel­be­weis­mass, da der Beweis für den Umfang der Über­stun­den durch die eige­nen Auf­zeich­nun­gen des Arbeit­neh­mers und die von ihm ange­ru­fe­nen Zeu­gen nicht erbracht wer­den konn­ten.

Dass der Arbeit­ge­ber die Über­stun­den als tran­si­to­ri­sche Pas­si­ven erfasst hat­te, spiel­te im Ergeb­nis kei­ne Rol­le:

Wenn die Vor­in­stanz daher nicht als will­kür­lich ansah, dass mit der Ver­bu­chung von Feri­en- oder Über­stun­den-Gut­ha­ben eines bestimm­ten Arbeit­neh­mers als tran­si­to­ri­sches Pas­si­vum zum Aus­druck gebracht wird, dem betref­fen­den Arbeit­neh­mer ste­he per Ende Jahr ein ent­spre­chen­des Frei­zeit-Gut­ha­ben zu, ist dies nicht zu bean­stan­den.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.