Ein von einer US-ame­ri­ka­ni­schen Gesell­schaft ange­stell­ter, in Genf täti­ger IT-Exper­te hat­te 2005 eine Soft­ware ent­wickelt. Nach­dem er sein Stel­le 2010 gekün­digt hat­te, war er ab 2011 bei einer Kon­kur­ren­tin sei­ner frü­he­ren Arbeit­ge­be­rin tätig. Letz­te­re hat­te den Ver­dacht, dass der IT-Exper­te die Soft­ware mit­ge­nom­men hat­te und nun für sei­ne neue Arbeit­ge­be­rin ver­wen­de­te. Sie stel­le in Genf ein Gesuch um ein vor­sorg­li­ches Ver­bot (StGB 292) der Soft­ware­nut­zung und um Erlass von Beweis­si­che­rungs­mass­nah­men. Das Gesuch wur­de auf­grund einer geschei­ter­ten Nach­teils­pro­gno­se abge­wie­sen.

Das BGer wie­der­holt zunächst, dass Ent­schei­de über vor­sorg­li­che Mass­nah­men vor Rechts­hän­gig­keit iSv ZPO 263 (dh Ent­schei­de über vor­sorg­li­che Mass­nah­men, die nicht in einem eigen­stän­di­gen Ver­fah­ren erge­hen, son­dern selb­stän­dig eröff­ne­te Mass­nah­men­ent­schei­de, die vor oder wäh­rend eines Haupt­ver­fah­rens erlas­sen wer­den und nur für die Dau­er des Haupt­ver­fah­rens bzw. unter der Bedin­gung, dass ein Haupt­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wird) Zwi­schen­ent­schei­de dar­stel­len (vgl. dazu den Nes­pres­so-Ent­scheid des BGer, E. 1.1), die — da sie weder die Zustän­dig­keit noch den Aus­stand betref­fen — nur unter den Vor­aus­set­zun­gen von BGG 93 I beim BGer ange­foch­ten wer­den kön­nen, wobei die Alter­na­ti­ve von lit. b (sofor­ti­ger End­ent­scheid) ausser Betracht fällt. Die Anfech­tung setzt daher einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil vor­aus (BGG 93 I a). In Betracht kom­men dabei nur recht­li­che Nach­tei­le.

Frü­her war das BGer davon aus­ge­gan­gen, es lie­ge auf der Hand, dass ein sol­cher Ent­scheid (gemeint ist: ein Mass­nah­me-Zwi­schen­ent­scheid) einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil bewir­ken kön­ne (BGE 134 I 83 (Botox/Botoina). Dies hat es in BGE 137 III 324 (Nes­pres­so) dahin­ge­hend prä­zi­siert, es sei frag­lich, ob an die­sem Ver­ständ­nis des nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teils fest­ge­hal­ten wer­den kön­ne. Jeden­falls müs­se der Beschwer­de­füh­rer, der einen Mass­nah­me­ent­scheid beim Bun­des­ge­richt anficht, in Zukunft in der Beschwer­de­be­grün­dung auf­zei­gen, inwie­fern ihm im kon­kre­ten Fall ein nicht wie­der gut­zu­ma­chen­der Nach­teil recht­li­cher Natur droht. Die Beschwer­de­füh­rer hat­ten dies im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren unter­las­sen. Da ihre Beschwer­de aber vor dem Nes­pres­so-Urteil ein­ge­reicht wor­den war, trat das BGer auf die Beschwer­de den­noch ein.

Mit Bezug auf das Gesuch um ein vor­sorg­li­ches Ver­bot der Soft­ware­nut­zung hielt das BGer fest, ein nicht leicht wie­der­gut­zu­ma­chen­der Nach­teil sei — ange­sichts der Mög­lich­keit zur Gewinn­ab­schöp­fung iSv UWGIII bzw URG 62 II iVm OR 423 — nicht zu erken­nen.

Mit Bezug auf das Beweis­si­che­rungs­be­geh­ren (ZPO 158) liegt die Sache anders. Die Ver­ei­te­lung des Rechts auf den Beweis stellt einen recht­li­chen Nach­teil dar. Ob die Gefahr einer Beweis­ver­ei­te­lung besteht, hängt mit der Begründet­heit des Gesuchs zusam­men und kann daher nicht im Ein­tre­tens­sta­di­um geprüft wer­den. Da das kan­to­na­le Gericht die­se Fra­ge aber will­kürfrei (BGG 98) ver­neint hat­te, bestand auch in die­ser Hin­sicht kei­ne Gefahr eines nicht leicht wie­der­gut­zu­ma­chen­den Nach­teils.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.