4A_522/2011: Interessenkonflikt wegen Doppelorganschaft Mutter/Tochter: kein Organisationsmangel iSv OR 731b, aber ev. Schadenersatz

In einem offen­bar seit län­gerem andauern­den Kon­flikt (vg. auch das Urteil 4A_164/2011) zwis­chen ein­er Gesellschaft A ein­er­seits, die mit ca. 47% an der Gesellschaft B beteiligt ist, und der Gesellschaft B ander­er­seits hat­te die A ver­langt, es sei der Gesellschaft B ein Sach­wal­ter iSv OR 731b I Ziff. 2 zu bestellen, mit der Auf­gabe, im Namen der Gesellschaft B — in ihrer Eigen­schaft als Aktionärin ein­er Tochter — Ansprüche gegen die VR-Mit­glieder/die GL der Tochter zu prüfen und durchzuset­zen, weil die Tochter auf eine Dar­lehen­srück­forderung verzichtet habe. Aus Sicht der Vorin­stanzen — zulet­zt des OGer ZH — fehlte jedoch ein Organ­i­sa­tion­s­man­gel iSv OR 731b.

Die Klägerin wandte ein, der Organ­i­sa­tion­s­man­gel liege darin, dass sich der VR der Gesellschaft B in Bezug auf allfäl­lige Ver­ant­wortlichkeit­sansprüche gegen die Organe der Tochter in einem Inter­essenkon­flikt befinde, weil bes­timmte Ver­wal­tungsräte der Gesellschaft B auch im Ver­wal­tungsrat der Tochterge­sellschaft vertreten seien. Daher sei der Ver­wal­tungsrat der Gesellschaft B handlungsunfähig.

Das BGer geht davon aus, dass ein Organ­i­sa­tion­s­man­gel vor allem darin liegen kann, dass die zwin­gend vorgeschriebe­nen Mit­glieder der Organe fehlen (z.B. des VR nach OR 712 I), dass eine man­gel­nde Unab­hängigkeit bzw. Befähi­gung der Revi­sion­sstelle vor­liegt (v.a. OR 727b und OR 728) oder die geset­zlichen Wohn­sitzer­fordernisse nicht erfüllt sind (OR 718 IV und OR 730 IV), aber auch dann, wenn ein geset­zlich vorgeschriebenes Organ nicht mehr hand­lungs­fähig ist.

Im Fall eines aus ein­er Dop­pelor­gan­schaft resul­tieren­den Inter­essenkon­flik­ts liegt jedoch kein Organ­i­sa­tion­s­man­gel iSv OR 731b:

Bei ungenü­gen­der Wahrnehmung der Gesellschaftsin­ter­essen der Beschw­erdegeg­ner­in stünde vielmehr eine Rechtsver­let­zung zur Diskus­sion, die allen­falls Schaden­er­satzansprüche nach sich ziehen kön­nte. Im Verzicht des Ver­wal­tungsrates der Beschw­erdegeg­ner­in, gegen die Ver­wal­tungsräte der Tochterge­sellschaft eine Ver­ant­wortlichkeit­sklage nach Art. 754 OR zu erheben, könne näm­lich unter Umstän­den eine schädi­gende Hand­lung gegenüber der Mut­terge­sellschaft liegen, weil sich etwa durch das Ver­jähren­lassen ein­er Forderung der Tochterge­sellschaft der Wert ihrer Beteili­gung ver­min­dere. Die Beschw­erde­führerin hätte mithin die Möglichkeit, den durch die ange­blich ungenü­gende Wahrung der Inter­essen der Mut­terge­sellschaft ent­stande­nen Schaden gestützt auf Art. 754 i.V.m. Art. 756 OR einzuk­la­gen. Sie ste­he dem von ihr bean­stande­ten Ver­hal­ten mithin nicht schut­z­los gegenüber. Ein Organ­i­sa­tion­s­man­gel i.S. von Art. 731b OR liege aber nicht vor.

Das BGer führt sog­ar aus,

Die Dop­pelor­gan­schaft ist […] ein in der schweiz­erischen Konz­ern­prax­is weit ver­bre­it­etes und rechtlich zuläs­siges Mit­tel zur Durch­set­zung der geset­zlich vorge­se­henen Konz­ern­leitung […]. Als Mit­tel der Konz­ern­leitung stellt die Dop­pelor­gan­schaft (und der damit ein­herge­hende latente Inter­essenkon­flikt) keinen Organ­i­sa­tion­s­man­gel i.S. von Art. 731b OR dar.