In einem offen­bar seit län­ge­rem andau­ern­den Kon­flikt (vg. auch das Urteil 4A_164/2011) zwi­schen einer Gesell­schaft A einer­seits, die mit ca. 47% an der Gesell­schaft B betei­ligt ist, und der Gesell­schaft B ande­rer­seits hat­te die A ver­langt, es sei der Gesell­schaft B ein Sach­wal­ter iSv OR 731b I Ziff. 2 zu bestel­len, mit der Auf­ga­be, im Namen der Gesell­schaft B — in ihrer Eigen­schaft als Aktio­nä­rin einer Toch­ter — Ansprü­che gegen die VR-Mitglieder/die GL der Toch­ter zu prü­fen und durch­zu­set­zen, weil die Toch­ter auf eine Dar­le­hens­rück­for­de­rung ver­zich­tet habe. Aus Sicht der Vor­in­stan­zen — zuletzt des OGer ZH — fehl­te jedoch ein Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel iSv OR 731b.

Die Klä­ge­rin wand­te ein, der Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel lie­ge dar­in, dass sich der VR der Gesell­schaft B in Bezug auf all­fäl­li­ge Ver­ant­wort­lich­keits­an­sprü­che gegen die Orga­ne der Toch­ter in einem Inter­es­sen­kon­flikt befin­de, weil bestimm­te Ver­wal­tungs­rä­te der Gesell­schaft B auch im Ver­wal­tungs­rat der Toch­ter­ge­sell­schaft ver­tre­ten sei­en. Daher sei der Ver­wal­tungs­rat der Gesell­schaft B hand­lungs­un­fä­hig.

Das BGer geht davon aus, dass ein Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel vor allem dar­in lie­gen kann, dass die zwin­gend vor­ge­schrie­be­nen Mit­glie­der der Orga­ne feh­len (z.B. des VR nach OR 712 I), dass eine man­geln­de Unab­hän­gig­keit bzw. Befä­hi­gung der Revi­si­ons­stel­le vor­liegt (v.a. OR 727b und OR 728) oder die gesetz­li­chen Wohn­sit­zer­for­der­nis­se nicht erfüllt sind (OR 718 IV und OR 730 IV), aber auch dann, wenn ein gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nes Organ nicht mehr hand­lungs­fä­hig ist.

Im Fall eines aus einer Dop­pel­or­gan­schaft resul­tie­ren­den Inter­es­sen­kon­flikts liegt jedoch kein Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel iSv OR 731b:

Bei unge­nü­gen­der Wahr­neh­mung der Gesell­schafts­in­ter­es­sen der Beschwer­de­geg­ne­rin stün­de viel­mehr eine Rechts­ver­let­zung zur Dis­kus­si­on, die allen­falls Scha­den­er­satz­an­sprü­che nach sich zie­hen könn­te. Im Ver­zicht des Ver­wal­tungs­ra­tes der Beschwer­de­geg­ne­rin, gegen die Ver­wal­tungs­rä­te der Toch­ter­ge­sell­schaft eine Ver­ant­wort­lich­keits­kla­ge nach Art. 754 OR zu erhe­ben, kön­ne näm­lich unter Umstän­den eine schä­di­gen­de Hand­lung gegen­über der Mut­ter­ge­sell­schaft lie­gen, weil sich etwa durch das Ver­jäh­ren­las­sen einer For­de­rung der Toch­ter­ge­sell­schaft der Wert ihrer Betei­li­gung ver­min­de­re. Die Beschwer­de­füh­re­rin hät­te mit­hin die Mög­lich­keit, den durch die angeb­lich unge­nü­gen­de Wah­rung der Inter­es­sen der Mut­ter­ge­sell­schaft ent­stan­de­nen Scha­den gestützt auf Art. 754 i.V.m. Art. 756 OR ein­zu­kla­gen. Sie ste­he dem von ihr bean­stan­de­ten Ver­hal­ten mit­hin nicht schutz­los gegen­über. Ein Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel i.S. von Art. 731b OR lie­ge aber nicht vor.

Das BGer führt sogar aus,

Die Dop­pel­or­gan­schaft ist […] ein in der schwei­ze­ri­schen Kon­zern­pra­xis weit ver­brei­te­tes und recht­lich zuläs­si­ges Mit­tel zur Durch­set­zung der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Kon­zern­lei­tung […]. Als Mit­tel der Kon­zern­lei­tung stellt die Dop­pel­or­gan­schaft (und der damit ein­her­ge­hen­de laten­te Inter­es­sen­kon­flikt) kei­nen Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel i.S. von Art. 731b OR dar.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.