Wer einen Aus­län­der ohne Bewil­li­gung im Rah­men eines Rekru­tie­rungs­pro­zes­ses und vor Abschluss eines Arbeits­ver­tra­ges pro­be­wei­se wäh­rend eines eng begrenz­ten Zeit­rau­mes arbei­ten lässt, macht sich nicht gemäss Art. 117 Abs. 1 AuG straf­bar. Es fehlt inso­weit am Tat­be­stands­merk­mal der „Beschäf­ti­gung“. Zu die­sem Schluss kommt das Bun­des­ge­richt in einem Urteil vom 3. Novem­ber 2011 (6B_277/2011), das in der amt­li­chen Samm­lung publi­ziert wer­den soll.

Der Geschäfts­füh­rer eines Restau­rants liess einen Aus­län­der, der ledig­lich über einen Aus­weis N (für Asyl­su­chen­de) ohne Arbeits­be­wil­li­gung ver­füg­te und sich um eine Stel­le als Küchen­hil­fe bewor­ben hat­te, an zwei Tagen über die Mit­tags­zeit wäh­rend je andert­halb Stun­den in der Küche zur Pro­be unent­gelt­lich arbei­ten. Wäh­rend ihn das Bezirks­ge­richt Bül­ach wegen Beschäf­ti­gung eines Aus­län­ders ohne Bewil­li­gung ver­ur­teil­te, sprach ihn das Ober­ge­richt Zürich von Schuld und Stra­fe frei. Die Ober­staats­an­walt­schaft Zürich hat­te mit ihrer dage­gen ein­ge­leg­ten Beschwer­de vor dem Bun­des­ge­richt kei­nen Erfolg.

Das Bun­des­ge­richt weist dar­auf hin, dass nach sei­ner Recht­spre­chung zum frü­he­ren Recht der Anwen­dungs­be­reich von Art. 23 Abs. 4 aANAG mit Rück­sicht auf des­sen Sinn und Zweck nicht auf Arbeit­ge­ber im zivil­recht­li­chen Sin­ne (Art. 319 ff. OR) beschränkt, son­dern viel­mehr weit zu ver­ste­hen war. „Beschäf­ti­gen“ im Sin­ne die­ser Bestim­mung bedeu­te­te, jeman­den eine Erwerbs­tä­tig­keit aus­üben zu las­sen; auf die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses kam es nicht an (BGE 128 IV 170 E. 4.1 S. 175). Die­se Recht­spre­chung gilt, so das Bun­des­ge­richt, auch für das neue Recht fort.

Danach muss die ent­spre­chen­de aus­län­der­recht­li­che Bewil­li­gung erst im Zeit­punkt des Stel­len­an­tritts und nach erfolg­tem Ver­trags­ab­schluss vor­lie­gen:

1.5.1 […] Nach Art. 91 Abs. 1 AuG, der unter der Mar­gi­na­lie „Sorg­falts­pflicht von Arbeit­ge­bern und Dienst­lei­stungs­emp­fän­gern“ steht, hat der Arbeit­ge­ber vor dem Stel­len­an­tritt der Aus­län­de­rin oder des Aus­län­ders Abklä­run­gen zu tref­fen betref­fend die erfor­der­li­che Berech­ti­gung zur Erwerbs­tä­tig­keit in der Schweiz. […] Liegt eine Bewil­li­gung nicht vor, ist sie vom Arbeit­ge­ber zu bean­tra­gen (Art. 11 Abs. 3 AuG). […] Zu die­sem Zweck hat der Arbeit­ge­ber bei der für die Zulas­sung zum Arbeits­markt zustän­di­gen Stel­le einen Arbeits­ver­trag ein­zu­rei­chen. […] Aus der Not­wen­dig­keit, dem Gesuch den im kon­kre­ten Fall abge­schlos­se­nen und unter­zeich­ne­ten Arbeits­ver­trag bei­zu­le­gen, erhellt, dass die blo­sse Bewer­bung und die Teil­nah­me an einem Rekru­tie­rungs­pro­zess nicht von einer Bewil­li­gung abhän­gig sein kön­nen.

Fer­ner erscheint eine für bei­de Par­tei­en unver­bind­li­che Teil­nah­me an einem Eva­lua­ti­ons­ver­fah­ren nicht als sank­ti­ons­wür­dig:

1.5.2 […] Einem effek­ti­ven Stel­len­an­tritt gehen in aller Regel eine Ver­trags­an­bah­nung (Stel­len­aus­schrei­bung, Aus­wahl­ver­fah­ren usw.) und der Abschluss des (Arbeits-) Ver­tra­ges vor­aus. Dass ein aus­län­di­scher Bewer­ber bereits für das Aus­wahl­ver­fah­ren und vor dem Ver­trags­ab­schluss über eine Arbeits­be­wil­li­gung im Sin­ne von Art. 18 ff. AuG ver­fü­gen müss­te, ist nicht plau­si­bel geschwei­ge denn prak­ti­ka­bel. Eine Inte­gra­ti­on in den Arbeits­markt ist in die­sem Augen­blick nicht erfolgt. […] Nicht mass­geb­lich ist der Umstand, dass für ande­re Kan­di­da­ten die Wahr­schein­lich­keit einer Anstel­lung theo­re­tisch geschmä­lert wird. […] Solan­ge die Stel­le nicht besetzt wird, wird die Situa­ti­on von ande­ren Bewer­bern nicht in rele­van­ter Wei­se tan­giert. Der Arbeits­markt wird erst durch die Anstel­lung respek­ti­ve mit dem Stel­len­an­tritt mass­geb­lich beein­flusst. Hier set­zen die frem­den­po­li­zei­li­chen Bestim­mun­gen an.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.