Der Bun­des­rat hat am 22. Febru­ar 2012 die Bot­schaft zur Revi­si­on des Kar­tell­ge­set­zes ver­ab­schie­det und dem Par­la­ment zur Geneh­mi­gung unter­brei­tet.

Die Bot­schaft stützt sich inhalt­lich auf den Beschluss des Bun­des­ra­tes vom 16. Novem­ber 2011 (sie­he unse­ren Bericht) und schlägt die fol­gen­den sechs Kern­ele­men­te zur Revi­si­on vor:
  • Insti­tu­tio­nen­re­form: Der Bun­des­rat betont in der Bot­schaft, dass die Revi­si­on des Kar­tell­ge­set­zes in erster Linie den insti­tu­tio­nel­len Bereich betref­fen müs­se, was vor­der­hand eine bes­se­re Tren­nung zwi­schen Unter­su­chungs- und Ent­scheid­in­stanz bzw. den ent­spre­chen­den Ver­fah­ren bedeu­tet. Die neue Wett­be­werbs­be­hör­de soll aus dem heu­ti­gen Sekre­ta­ri­at der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on her­vor­ge­hen und die Rechts­form einer selb­stän­di­gen öffent­lich-recht­li­chen Anstalt erhal­ten. Sie wird die kar­tell­recht­li­chen Unter­su­chun­gen füh­ren und vor der Ent­scheid­in­stanz Antrag erhe­ben. In der Zusam­men­schluss­kon­trol­le soll die Wett­be­werbs­be­hör­de aller­dings den erst­in­stanz­li­chen Ver­wal­tungs­ent­scheid fäl­len, da die­se Fäl­le beson­ders zeit­kri­tisch sind. Dar­über hin­aus soll sie Unter­neh­men bera­ten und in Ver­nehm­las­sun­gen Stel­lung neh­men kön­nen. Für Ent­schei­de erster Instanz soll neu eine Kam­mer des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes als Wett­be­werbs­ge­richt zustän­dig sein. Der Spruch­kör­per soll dabei so besetzt wer­den, dass unter Wah­rung des Pra­xis­be­zu­ges eine Pro­fes­sio­na­li­sie­rung erreicht wer­den kann. Neu wird damit bereits in erster Instanz ein Ver­fas­sungs- und EMRK-kon­for­mes Gericht ent­schei­den. Da der Beschwer­de­weg zudem direkt zum Bun­des­ge­richt geht, soll auch der Rechts­mit­tel­weg bis zum Vor­lie­gen eines letzt­in­stanz­li­chen Ent­schei­des beträcht­lich ver­kürzt wer­den.
  • Teil­kar­tell­ver­bot: Der Bun­des­rat hat am 17. August 2011 beschlos­sen, im Zusam­men­hang mit den Aus­wir­kun­gen der Fran­ken­stär­ke den Wett­be­werb in der Schweiz zu sti­mu­lie­ren. Zu die­sem Zweck sol­len die heu­te durch die Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfass­ten har­ten Kar­tel­lab­re­den (hori­zon­ta­le Preis-, Men­gen- und Gebiets­ab­spra­chen, ver­ti­ka­le Preis­bin­dun­gen und Gebiets­ab­schot­tun­gen) wirk­sa­mer unter­bun­den wer­den. Anstel­le der Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de sieht die Revi­si­on des­halb ein Teil­kar­tell­ver­bot mit Recht­fer­ti­gungs­mög­lich­keit vor (sie­he unse­ren Bericht). Auf die Unter­schei­dung zwi­schen den “gewöhn­li­chen” Abre­den nach Art. 5 Abs. 1 KG und den neu vom Teil­kar­tell­ver­bot erfass­ten har­ten Kar­tel­lab­re­den soll dabei nicht ver­zich­tet wer­den, was nicht zuletzt das Risi­ko einer Sank­ti­on beschlägt. Gemäss Bot­schaft sol­len die vom Teil­kar­tell­ver­bot erfass­ten Abre­den im Ein­zel­fall aus Grün­den der wirt­schaft­li­chen Effi­zi­enz gerecht­fer­tigt wer­den kön­nen. Der gel­ten­de Art. 5 Abs. 2 KG (neu Abs. 3), der eine Auf­zäh­lung von Effi­zi­enz­grün­den ent­hält, soll dazu unver­än­dert über­nom­men und auf Ver­ord­nungs­stu­fe kon­kre­ti­siert wer­den. Die Ver­ord­nung soll unter ande­rem auch die Effi­zi­enz­grün­de gemäss der Ver­ti­kal­be­kannt­ma­chung der WEKO berück­sich­ti­gen.
  • Kar­tell­zi­vil­recht: Die Attrak­ti­vi­tät des zivil­recht­li­chen Weges soll durch zwei Ände­run­gen erhöht wer­den. Erstens soll die Legi­ti­ma­ti­on zur Zivil­kla­ge, die nach aktu­el­lem Recht nur den direkt in der Auf­nah­me oder Aus­übung des Wett­be­werbs behin­der­ten Wett­be­werbs­teil­neh­mern offen steht, auf alle von einer Wett­be­werbs­be­schrän­kung Betrof­fe­nen aus­ge­wei­tet wer­den. Zwei­tens soll die Ver­jäh­rungs­frist im Kar­tell­zi­vil­recht neu wäh­rend einer lau­fen­den Unter­su­chung der Wett­be­werbs­be­hör­de still ste­hen. Ziel der Revi­si­on sei es, dass die Betrof­fe­nen, ins­be­son­de­re auch die bis­lang nicht kla­ge­le­gi­ti­mier­ten End­kun­den, ihre Rech­te ver­mehrt selb­stän­dig gel­tend machen und damit unab­hän­gig von der Prio­ri­tä­ten­ord­nung der Wett­be­werbs­be­hör­de agie­ren kön­nen. In die­sem Zusam­men­hang ist im Übri­gen vor­ge­se­hen, dass all­fäl­li­ge Lei­stun­gen an Geschä­dig­te im Zivil­ver­fah­ren bei der Bemes­sung einer direk­ten Sank­ti­on ange­mes­sen berück­sich­tigt wer­den kön­nen. Nach Ansicht des Bun­des­ra­tes soll die Stär­kung des zivil­recht­li­chen Weges nicht zuletzt der Durch­set­zung der Wei­ter­ga­be von Wech­sel­kurs­vor­tei­len die­nen.
  • Zusam­men­schluss­kon­trol­le: Im Bereich der Zusam­men­schluss­kon­trol­le sieht die Bot­schaft eini­ge wesent­li­che Ände­run­gen vor: Erstens sol­len Zusam­men­schluss­vor­ha­ben, wel­che zumin­dest die Schweiz und den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum betref­fen und bereits von der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on beur­teilt wer­den, stark ver­ein­facht behan­delt wer­den. Zwei­tens soll der in der EU zur Beur­tei­lung von Zusam­men­schlüs­sen ver­brei­te­te SIEC-Test (signi­fi­cant impe­di­ment to effi­ci­ent com­pe­ti­ti­on) neu auch in der Schweiz zur Anwen­dung gelan­gen. Dies soll — im Gegen­satz zur gegen­wär­tig von der WEKO ange­wand­ten Prü­fung der Markt­be­herr­schung — eine voll­um­fäng­li­che Berück­sich­ti­gung der posi­ti­ven und nega­ti­ven Effek­te eines Zusam­men­schlus­ses erlau­ben. Drit­tens sol­len die Fri­sten und Ver­fah­ren “soweit den Unter­neh­men dien­lich” an die Ver­hält­nis­se in der EU ange­passt wer­den. Vier­tens soll eine Ord­nungs­frist von drei Mona­ten sicher­stel­len, dass all­fäl­li­ge Beschwer­den im Rah­men der Zusam­men­schluss­kon­trol­le durch das Wett­be­werbs­ge­richt mit der gebo­te­nen Beschleu­ni­gung erle­digt wer­den.
  • Com­pli­an­ce Defence: Unter­neh­men, wel­che ein wirk­sa­mes Com­pli­an­ce-Pro­gramm zur Ver­hin­de­rung von Kar­tell­rechts­ver­stö­ssen betrei­ben, sol­len neu in den Genuss einer Sank­ti­ons­min­de­rung kom­men kön­nen. Laut Bot­schaft kommt eine Sank­ti­ons­min­de­rung aber nur für Com­pli­an­ce-Pro­gram­me in Fra­ge, wel­che einen “wirk­sa­men Bei­trag zur Durch­set­zung des Kar­tell­rechts lei­sten”. Die Ent­schei­dung, ob die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ist, obliegt den Wett­be­werbs­be­hör­den bzw. den Gerich­ten, wobei die­se Ent­schei­dung auf der Grund­la­ge von “Infor­ma­tio­nen, die zei­gen, dass in ähn­li­chen Fäl­len die ein­ge­rich­te­ten Mecha­nis­men funk­tio­niert haben” getrof­fen wer­den soll.
  • Wider­spruchs­ver­fah­ren: Unter­neh­men kön­nen eine geplan­te Ver­hal­tens­wei­se den Behör­den vor­ab zur Prü­fung vor­le­gen, um für den gemel­de­ten Sach­ver­halt eine Sank­ti­ons­be­frei­ung zu errei­chen. Hier sieht die Bot­schaft zwei Ver­bes­se­run­gen vor: Erstens soll die Frist, innert wel­cher die Wett­be­werbs­be­hör­de ein Ver­fah­ren eröff­nen muss, damit ein Unter­neh­men für eine gemel­de­te Ver­hal­tens­wei­se sank­tio­niert wer­den kann, von fünf auf neu zwei Mona­te ver­kürzt wer­den. Zwei­tens soll das mel­den­de Unter­neh­men neu erst ab Eröff­nung einer Unter­su­chung sank­tio­niert wer­den kön­nen und nicht wie bis­her bereits ab Eröff­nung einer Vor­ab­klä­rung.
Zum Hin­ter­grund der Revi­si­on erwähnt die Bot­schaft, dass sich das Kar­tell­ge­setz in der 2003 teil­re­vi­dier­ten Fas­sung bewährt habe, womit vor­der­hand die damals ein­ge­führ­ten Durch­set­zungs­in­stru­men­te ange­spro­chen sind (direk­te Sank­tio­nen, Bonus­re­ge­lung). Die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Eva­lua­ti­on des teil­re­vi­dier­ten Erlas­ses habe aber in ver­schie­de­ner Hin­sicht Revi­si­ons­be­darf auf­ge­zeigt, so bei der insti­tu­tio­nel­len Aus­ge­stal­tung der Behör­den sowie einer “Rei­he mate­ri­ell­recht­li­cher Bestim­mun­gen”. Dar­über hin­aus gehe es — von der Eva­lua­ti­on unab­hän­gig — einer­seits um die Erfül­lung des Auf­trags des Par­la­men­tes, das eine Über­prü­fung des Sank­tio­nen­sy­stems gefor­dert habe (Moti­on Schwie­ger, 07.3856), und ande­rer­seits dar­um, Mass­nah­men zu tref­fen, wel­che ange­sichts der Fran­ken­stär­ke die Wei­ter­ga­be von Wäh­rungs­vor­tei­len an den Schwei­zer End­kun­den sicher­stel­len sol­len. Im Inter­es­se einer libe­ra­len Markt­ord­nung soll die Revi­si­on des Kar­tell­ge­set­zes ganz all­ge­mein den Wett­be­werb in der Schweiz inten­si­vie­ren und gleich­zei­tig die Rechts­si­cher­heit stär­ken.
Die Bot­schaft weist im Zusam­men­hang mit der lau­fen­den Revi­si­on im Übri­gen auf zwei eben­falls das Kar­tell­ge­setz betref­fen­de par­la­men­ta­ri­sche Vor­stö­sse hin, wel­che sich der­zeit aber noch in der par­la­men­ta­ri­schen Bera­tung befin­den (Par­la­men­ta­ri­sche Initia­ti­ve Kauf­mann “Exi­stenz­ge­fähr­dung infol­ge Kar­tell­bus­sen ver­hin­dern”, 08.443) bzw. deren Über­wei­sung der­zeit noch offen ist (Moti­on Bir­rer-Hei­mo “Kar­tell­ge­setz­re­vi­si­on gegen unzu­läs­si­ge Preis­dif­fe­ren­zie­run­gen”, 11.3984).
Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Bot­schaft (PDF), Geset­zes­ent­wurf (PDF), Medi­en­do­ku­men­ta­ti­on (PDF), Über­sicht des EVD zur Revi­si­on des Kar­tell­ge­set­zes (HTML), NZZ-Online vom 22. Febru­ar 2012 (mit Hin­wei­sen auf Kri­tik aus Wis­sen­schaft, Poli­tik und Wirt­schaft).
Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.