Nach der Fest­nah­me eines Jour­na­li­sten in Basel liess die Kan­tons­po­li­zei ver­lau­ten, der fest­ge­nom­me­ne Jour­na­list sei ein inter­na­tio­nal agie­ren­der und gewalt­be­rei­ter Glo­ba­li­sie­rungs­geg­ner, der daher vom DAP aus­ge­schrie­ben und mit einer Ein­rei­se­sper­re belegt war. In der Fol­ge ver­lang­te der Jour­na­list beim EDÖB nach BWIS 18 Aus­kunft über die über ihn gespei­cher­ten Daten. Der EDÖB teil­te dem Anwalt des Jour­na­li­sten dar­auf­hin mit, es wür­den in Bezug auf den Jour­na­li­sten ent­we­der kei­ne Daten unrecht­mä­ssig bear­bei­tet wer­den oder aber dass eine Emp­feh­lung zur Feh­ler­be­he­bung an das Bun­des­amt gerich­tet wor­den sei.

Ein Rechts­mit­tel gegen die­se Mit­tei­lung ist nach BWIS 18 II  aus­ge­schlos­sen. Der Jour­na­list ver­lang­te aber nach BWIS 18 II, dass der Prä­si­dent der zustän­di­gen Abtei­lung des BVGer die Mit­tei­lung oder den Voll­zug all­fäl­li­ger Emp­feh­lun­gen des EDÖB über­prüft. Dar­auf­hin teil­te der Prä­si­dent mit, dass die Prü­fung erfolgt sei. Der Jour­na­list erhob dar­auf­hin Beschwer­de beim BGer und ver­lang­te u.a Ein­sicht in die Akten und Daten des DAP und die Löschung bestimm­ter Daten.

Das BGer tritt auf­grund von EMRK 13 und trotz BGG 83 a auf die Beschwer­de ein. Zunächst erläu­tert es “im Sin­ne eines Über­blicks” detail­liert die Trag­wei­te von BWIS 18. Es prüft sodann EMRK 8 und stellt fest, dass sich aus der Recht­spre­chung des EGMR ergibt,

dass das gehei­me Anle­gen und Auf­be­wah­ren von Fichen Ein­grif­fe in das Recht auf Ach­tung der Pri­vat­sphä­re dar­stellt. Sol­che sind gestützt auf eine gesetz­li­che Grund­la­ge zuläs­sig. Erfor­der­lich ist eine hin­rei­chend bestimm­te und zugäng­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge, die den Rah­men der Anwen­dung umschreibt, den Ermes­sens­spiel­raum der Behör­den aus­rei­chend begrenzt und hin­rei­chen­de Schutz­me­cha­nis­men ent­hält. Ein­grif­fe in das Pri­vat­le­ben müs­sen ver­hält­nis­mä­ssig sein und dür­fen nicht über das zur Auf­recht­erhal­tung des demo­kra­ti­schen Rechts­staa­tes unbe­dingt erfor­der­li­che Mass hin­aus­ge­hen.

Das BGer prüft in der Fol­ge das spe­zi­al­ge­setz­li­che daten­schutz­recht­li­che Aus­kunfts­recht von BWIS 18 und kommt zum Ergeb­nis,

dass sich die all­fäl­li­ge Beschaf­fung, Auf­be­wah­rung und Bear­bei­tung von Daten über den Beschwer­de­füh­rer mit Blick auf die Siche­rung der demo­kra­ti­schen und rechts­staat­li­chen Grund­la­gen der Schweiz und den Schutz der Frei­heits­rech­te der Bevöl­ke­rung eben­so recht­fer­ti­gen lässt wie die Auf­recht­erhal­tung der Geheim­hal­tung und die Beschrän­kung der Aus­kunft auf die ste­reo­ty­pen Mit­tei­lun­gen des Beauf­trag­ten und des Abtei­lungs­prä­si­den­ten. Die Mass­nah­men erwei­sen sich als ver­hält­nis­mä­ssig. Die Rege­lung im Bun­des­ge­setz über Mass­nah­men zur Wah­rung der inne­ren Sicher­heit und deren Anwen­dung im vor­lie­gen­den Fall hal­ten dem­nach vor der Garan­tie von Art. 8 EMRK stand. In die­sem Punkt erweist sich die Beschwer­de als unbe­grün­det.

Dar­auf­hin hält das BGer zu EMRK 13 fest:

In Anbe­tracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirk­sa­me Beschwer­de gemäss Art. 13 EMRK ein­ge­schränkt bzw. auf­ge­scho­ben. Der Anspruch auf eine wirk­sa­me Beschwer­de wirkt sich indes nach Weg­fall der Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen in dem Sin­ne aus, dass nun­mehr eine effek­ti­ve Beschwer­de­mög­lich­keit grund­sätz­lich gewähr­lei­stet wer­den muss.

Die Anwen­dung die­ses Grund­sat­zes auf das Regime des Aus­kunfts­rechts nach BWIS 18 führt zu fol­gen­dem Ergeb­nis:

In ver­fas­sungs- und kon­ven­ti­ons­kon­for­mer Aus­le­gung der BWIS-Aus­kunfts­re­ge­lung ergibt sich dem­nach, dass Per­so­nen nach dem Dahin­fal­len von Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Aus­kunft und Ein­sicht ersu­chen kön­nen, unab­hän­gig davon, ob sie vor­gän­gig ein Aus­kunfts­ge­such gestellt haben oder nicht bzw. ob sie regi­striert sind oder nicht.

Schliess­lich stellt das BGer die Fra­ge (ohne sie zu beant­wor­ten), ob

die von einer gehei­men Daten­be­ar­bei­tung betrof­fe­nen Per­so­nen nach dem Weg­fall der Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen bzw. mit der Ent­fer­nung der Regi­ster­ein­trä­ge gestützt auf Art. 13 EMRK in gene­rel­ler Wei­se und von Amtes wegen nach­träg­lich über die vor­gän­gi­gen Mass­nah­men in Kennt­nis gesetzt wer­den müs­sen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.