OR 732a hat fol­gen­den Wort­laut:

1 Wird das Akti­en­ka­pi­tal zum Zwecke der Sanie­rung auf null her­ab­ge­setzt und anschlie­ssend wie­der erhöht, so gehen die bis­he­ri­gen Mit­glied­schafts­rech­te der Aktio­nä­re mit der Her­ab­set­zung unter. Aus­ge­ge­be­ne Akti­en müs­sen ver­nich­tet wer­den.
2 Bei der Wie­der­erhö­hung des Akti­en­ka­pi­tals steht den bis­he­ri­gen Aktio­nä­ren ein Bezugs­recht zu, das ihnen nicht ent­zo­gen wer­den kann.

Im vor­lie­gen­den Urteil hat­te das BGer zunächst den Begriff des Sanie­rungs­zwecks iSv OR 732a I zu prü­fen. Das BGer hält zunächst fest, dass die Sanie­rungs­be­dürf­tig­keit allein einen Kapi­tal­schnitt auf Null nicht per se zu einer Mass­nah­me mit Sanie­rungs­zweck macht. Aus der Leh­re zu OR 725 lei­tet das BGer sodann Fol­gen­des ab:

Will der Ver­wal­tungs­rat, dem die Vor­be­rei­tung erfor­der­li­cher Sanie­rungs­mass­nah­men obliegt […], eine “Har­mo­ni­ka” zum Zwecke der Sanie­rung durch­füh­ren, muss die­se folg­lich ent­we­der die Über­schul­dung direkt besei­ti­gen oder es müs­sen gleich­zei­tig wei­te­re Sanie­rungs­mass­nah­men in Angriff genom­men wer­den. Die­se müs­sen zusam­men mit der Kapi­tal­er­hö­hung ver­nünf­ti­ge Aus­sich­ten auf eine nach­hal­ti­ge Sanie­rung der Gesell­schaft geben […].

Der Sanie­rungs­zweck der Har­mo­ni­ka setzt also vor­aus, dass die­se allei­ne oder im Ver­bund mit ande­ren Mass­nah­men ver­nünf­ti­ge Aus­sich­ten auf eine (nach­hal­ti­ge) Sanie­rung gibt.

Die GV muss dem­entspre­chend infor­miert wer­den, soll sie eine Har­mo­ni­ka als iso­lier­te Mass­nah­me beschlie­ssen. Reicht die Har­mo­ni­ka allei­ne nicht aus, muss der VR die GV über die wei­te­ren Mass­nah­men des Sanie­rungs­kon­zepts infor­mie­ren. Tut er dies — wie im vor­lie­gen­den Fall — nicht, kann die GV nicht beur­tei­len, ob die Har­mo­ni­ka einen Sanie­rungs­zweck auf­weist, und die Aktio­nä­re kön­nen nicht (infor­miert) ent­schei­den, ob sie ihr Bezugs­recht aus­üben wol­len.

Dar­in liegt eine unzu­läs­si­ge Beschrän­kung des Bezugs­rechts nach OR 732a II. Sie führt, wie das BGer wei­ter fest­hält, nicht zur Nich­tig­keit, aber zur Anfecht­bar­keit des ent­spre­chen­den GV-Beschlus­ses (OR 706 I).

Vor­lie­gend war der GV-Beschluss kor­rekt ange­foch­ten wor­den. Dem Durch­füh­rungs­be­schluss des VR war damit die Grund­la­ge ent­zo­gen. Damit ist er nich­tig:
Man­gels einer ent­spre­chen­den Ermäch­ti­gung durch einen gül­ti­gen Erhö­hungs­be­schluss der GV lei­det der vor­lie­gend ange­foch­te­ne Durch­füh­rungs­be­schluss des Ver­wal­tungs­rats der Beklag­ten an einem schwer­wie­gen­den Man­gel und erweist sich als nich­tig gemäss Art. 714 OR.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.