Der Tages-Anzei­ger hat­te am 14. Febru­ar 2009 infor­miert, 57 Stel­len abzu­bau­en. In der Fol­ge, im Mai 2009. kün­dig­te sie das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Beschwer­de­füh­rer im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren, der damals auch Prä­si­dent der Per­so­nal­kom­mis­si­on (Peko) des Tages-Anzei­gers war. Dar­auf­hin klag­te der ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter auf Ent­schä­di­gung wegen miss­bräuch­li­cher Kün­di­gung nach OR 336 II lit. b (gewähl­ter Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter). Das Arbeits­ge­richt Zürich hiess die Kla­ge im Wesent­li­chen gut, das OGer wies die Beru­fung dage­gen ab.

Vor BGer war die Fra­ge strit­tig, ob diee Ent­las­sung eines gewähl­ten Arbeit­neh­mer­ver­tre­ters (OR 336 II lit. b) aus wirt­schaft­li­chen Grün­den — d.h. ohne dass der Ent­las­se­ne dazu einen Anlass gesetzt hat - zuläs­sig (d.h. nicht grund­sätz­lich miss­bräuch­lich) ist.

Der Beschwer­de­füh­rer hat­te sei­nen Stand­punkt, dass nur per­sön­li­che Grün­de als “begrün­de­ter Anlass” im Sin­ne von OR 336 II lit. b OR in Fra­ge kom­men, histo­risch und teleo­lo­gisch begrün­det.  Die in BGE 133 III 512 begrün­de­te Recht­spre­chung, wonach ein Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter auch  aus wirt­schaft­li­chen Grün­den grund­sätz­lich ent­las­sen wer­den kön­ne, soweit kein Zusam­men­hang mit der Tätig­keit als Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter besteht, sei zu ändern. Zumin­dest sei mit dem Arbeits­ge­richts fest­zu­hal­ten, dass objek­ti­ve Grün­de als begrün­de­ter Anlass nur dann zuzu­las­sen, wenn kei­ne Ver­hand­lun­gen zwi­schen Arbeit­ge­ber­schaft und Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter anste­hen oder lau­fen wür­den (was hier aber der Fall sei).

Das BGer hält nach einer ein­ge­hen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Norm­zweck von OR 336 II b an sei­ner Recht­spre­chung fest:

6.4 Zusam­men­fas­send ergibt sich, dass weder eine an der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm ori­en­tier­te noch eine teleo­lo­gi­sche Inter­pre­ta­ti­on etwas am bis­her ermit­tel­ten Aus­le­gungs­er­geb­nis ändert. Sinn und Zweck sowie gesetz­ge­be­ri­sche Rege­lungs­ab­sicht ver­lan­gen nicht nach einer über den Wort­laut hin­aus­ge­hen­den Sub­sum­ti­on des vor­lie­gen­den Sach­ver­halts unter die Miss­brauchs­be­stim­mung. Dar­an ver­mag der Bericht des Bun­des­ra­tes, aus wel­chem in der Beschwer­de zitiert wird, nichts zu ändern. Die dar­in geäu­sser­te Kri­tik an der Recht­spre­chung beruht inso­weit auf einem Miss­ver­ständ­nis, als das Bun­des­ge­richt durch­aus aner­kennt, dass der Gesetz­ge­ber mit Art. 336 Abs. 2 lit. b OR einen erwei­ter­ten Kün­di­gungs­schutz für Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter schaf­fen woll­te, indem der Arbeit­ge­ber in die­sen Fäl­len zu bewei­sen hat, dass er für die Kün­di­gung einen begrün­de­ten Anlass hat. Sol­len jedoch — nach der im Bericht des Bun­des­ra­tes geäu­sser­ten Mei­nung — wirt­schaft­li­che Grün­de im Rah­men der Ent­las­sung eines Arbeit­neh­mer­ver­tre­ters als miss­bräuch­lich qua­li­fi­ziert wer­den, wäh­rend sie ohne wei­te­res zur Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit den übri­gen Mit­ar­bei­tern berech­ti­gen, so lässt sich die­ses Ergeb­nis tat­säch­lich nur durch eine Geset­zes­än­de­rung bewerk­stel­li­gen. De lege lata ver­bie­tet sich eine sol­cher­art bevor­zu­gen­de Behand­lung der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter. Da zudem ver­än­der­te äusse­re Ver­hält­nis­se oder gewan­del­te Rechts­an­schau­un­gen seit dem erst vor kur­zer Zeit ergan­ge­nen BGE 133 III 512 — zu Recht — nicht gel­tend gemacht wer­den, sieht sich das Bun­des­ge­richt mit Blick auf die aktu­el­le Rechts­la­ge nicht zu einer Pra­xis­än­de­rung ver­an­lasst.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.