Das Bun­des­ge­richt hat in einem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Grund­satz­ur­teil erneut ent­schie­den, dass in der Schweiz auch Sans-Papiers und abge­wie­se­ne Asyl­be­wer­ber ein Recht auf Ehe­schlie­ssung haben (Urteil 5A_814/2011 vom 17. Janu­ar 2012; frz.). Damit bestä­tigt es einen weni­ge Wochen zuvor gefäll­ten und bereits publi­zier­ten Ent­scheid (Urteil 2C_349/2011 vom 23. Novem­ber 2011 = BGE 137 I 351; frz.).

Danach darf abge­wie­se­nen Asyl­be­wer­bern und Sans-Papiers die Hei­rat in der Schweiz nicht syste­ma­tisch ver­wei­gert wer­den. Hier­für bedarf es aller­dings zwei wich­ti­ger Vor­aus­set­zun­gen: Einer­seits dür­fen kei­ne Indi­zi­en für einen Miss­brauch, d.h. eine Schein­ehe, vor­lie­gen. Und ande­rer­seits muss fest­ste­hen, dass die aus­län­di­sche Per­son nach dem Ehe­schluss die Bedin­gun­gen für einen nun­mehr recht­mä­ssi­gen Auf­ent­halt in der Schweiz erfüllt.

Die NZZ fasst den Ent­scheid wie folgt zusam­men:

Für ille­gal anwe­sen­de Aus­län­der ist es laut Bun­des­ge­richt grund­sätz­lich Sache der Frem­den­po­li­zei­be­hör­den, dem Recht auf Ehe­schluss und dem Gebot der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit Rech­nung zu tra­gen und den Betrof­fe­nen gege­be­nen­falls für das Ehe­ver­fah­ren eine pro­vi­so­ri­sche Auf­ent­halts­be­wil­li­gung aus­zu­stel­len. […] Umge­kehrt gibt es nach Ansicht des Bun­des­ge­richts kei­nen Grund, den Auf­ent­halt einer Per­son zwecks Hei­rat zu ver­län­gern, wenn sie die Schweiz danach trotz­dem ver­las­sen müss­te.

Die Rege­ste des im Urteil zitier­ten BGE 137 I 351 lau­tet:

Vom Grund­satz der Aus­schliess­lich­keit bzw. des Vor­ran­ges des Asyl­ver­fah­rens kann nur bei Vor­lie­gen eines “offen­sicht­li­chen” Rechts­an­spru­ches auf eine Auf­ent­halts­be­wil­li­gung abge­wi­chen wer­den (Zusam­men­fas­sung der Recht­spre­chung; E. 3.1). Kann der Zivil­stands­be­am­te die Trau­ung eines aus­län­di­schen Ver­lob­ten man­gels Nach­weis des recht­mä­ssi­gen Auf­ent­halts in der Schweiz nicht voll­zie­hen (Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 67 Abs. 3 ZStV), so ist die Migra­ti­ons­be­hör­de gehal­ten, letz­te­rem im Hin­blick auf die Hei­rat einen pro­vi­so­ri­schen Auf­ent­halts­ti­tel aus­zu­stel­len, sofern kei­ne Anzei­chen für einen Rechts­miss­brauch vor­lie­gen und klar erscheint, dass der Betrof­fe­ne — ein­mal ver­hei­ra­tet — auf­grund sei­ner per­sön­li­chen Situa­ti­on die Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen in der Schweiz erfül­len wird (ana­lo­ge Anwen­dung von Art. 17 Abs. 2 AuG); die­se Aus­le­gung erlaubt die Beach­tung von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Über­ein­stim­mung mit dem Wil­len des Gesetz­ge­bers (E. 3.4 – 3.7) und steht mit dem Grund­satz der Aus­schliess­lich­keit bzw. des Vor­ran­ges des Asyl­ver­fah­rens im Ein­klang (E. 3. 8).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.