Die Recht­spre­chung zu der Fra­ge, ob der men­gen­mä­ssig schwe­re Fall einer Wider­hand­lung gegen das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz (BetmG) als Ver­such began­gen wer­den kann, war bis­her unein­heit­lich. In dem für die amt­li­che Samm­lung bestimm­ten Urteil 6B_509/2011 vom 13. Febru­ar 2012 hat sich das Bun­des­ge­richt erneut mit die­sem The­ma aus­ein­an­der­ge­setzt und einen älte­ren Ent­scheid bestä­tigt, wonach bei qua­li­fi­zier­ten Delik­ten der straf­ba­re Ver­such nicht gene­rell aus­ge­schlos­sen ist, son­dern nach den Umstän­den im jewei­li­gen Ein­zel­fall geprüft wer­den muss.

Im vor­lie­gen­den Fall kam das alte Recht zur Anwen­dung: Wer unbe­fugt Anstal­ten zur Ein­fuhr von Betäu­bungs­mit­teln trifft, wird bei vor­sätz­li­cher Tat­be­ge­hung mit Frei­heits­stra­fe bis zu drei Jah­ren oder Geld­stra­fe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und Abs. 6 BetmG). Ein schwe­rer Fall liegt nament­lich vor, wenn der Täter weiss oder anneh­men muss, dass sich die Wider­hand­lung auf eine Men­ge von Betäu­bungs­mit­teln bezieht, wel­che die Gesund­heit vie­ler Men­schen in Gefahr brin­gen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Ent­hält das Koka­in­ge­misch min­de­stens 18 Gramm rei­nen Wirk­stoff, ist die Gren­ze zu einem schwe­ren Fall über­schrit­ten (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 […]).

Das Urteil setzt sich zunächst mit einem älte­ren BGE aus­ein­an­der:

3.3 […] In sei­ner publi­zier­ten Recht­spre­chung erwog das Bun­des­ge­richt, die Annah­me eines men­gen­mä­ssig schwe­ren Fal­les im Sin­ne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objek­ti­ve und eine sub­jek­ti­ve Vor­aus­set­zung geknüpft. Wer­de die Gren­ze von 18 Gramm Koka­in unter­schrit­ten, feh­le es an der objek­ti­ven Vor­aus­set­zung. Der Qua­li­fi­ka­ti­ons­grund nach Ziff. 2 lit. a schei­de aus, auch wenn der Täter irr­tüm­li­cher­wei­se mei­ne, das gehan­del­te Koka­in ent­hal­te min­de­stens 18 Gramm rei­nen Wirk­stoff. Die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung des Täters kön­ne die feh­len­de objek­ti­ve Vor­aus­set­zung nicht erset­zen. Es bestehe inso­weit eine Ana­lo­gie zum Wahn­de­likt (BGE 122 IV 360 E. 2a S. 362 ff. mit Hin­wei­sen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Straf­bar­keit, son­dern um die Straf­zu­mes­sung. Die­se Bestim­mung nen­ne nur Umstän­de, wel­che zur Anwen­dung des höhe­ren Straf­rah­mens führ­ten, nicht aber Tat­be­stands­merk­ma­le. Die Fra­ge des Ver­suchs, wel­che sich gege­be­nen­falls bei der Tat­be­stands­mä­ssig­keit stel­le, kön­ne in die­sem Sta­di­um der Bewer­tung nicht mehr auf­ge­wor­fen wer­den (BGE 122 IV 360 E. 2b S. 363 f. mit Hin­wei­sen […]).

Dar­auf­hin geht das Bun­des­ge­richt auf eine jün­ge­re Ent­schei­dung ein: 

3.3 […] Im Gegen­satz zu der in BGE 122 IV 360 publi­zier­ten Recht­spre­chung wer­te­te das Bun­des­ge­richt in einem neue­ren Ent­scheid die Ver­ur­tei­lung wegen men­gen­mä­ssig qua­li­fi­zier­tem Anstal­ten­tref­fen zum Betäu­bungs­mit­tel­han­del als bun­des­rechts­kon­form […] (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegen­stand die­ses Ent­scheids war aller­dings nur, ob der Täter die Schwel­le zum Anstal­ten­tref­fen über­schrit­ten hat­te und nicht die Fra­ge nach der qua­li­fi­zier­ten Men­ge Dro­gen.

Schliess­lich wer­den in der Urteils­be­grün­dung die in der Leh­re ver­tre­te­nen Mei­nun­gen auf­ge­führt:

3.4 […] Eini­ge Auto­ren betrach­ten Zif­fer 2 als blo­sse Straf­zu­mes­sungs­re­gel, weil sie das­sel­be Rechts­gut schüt­ze wie Zif­fer 1. Des­halb fal­le der Ver­such nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht […].
Ande­re Auto­ren sind der Auf­fas­sung, der Täter kön­ne Anstal­ten zu einem men­gen­mä­ssig schwe­ren Fall tref­fen […].

Nach der Ana­ly­se von Recht­spre­chung und Lite­ra­tur kommt das Bun­des­ge­richt zu fol­gen­dem Schluss:

3.5 Bei qua­li­fi­zier­ten Delik­ten ist der straf­ba­re Ver­such nicht gene­rell aus­ge­schlos­sen, son­dern von Fall zu Fall zu prü­fen (BGE 123 IV 128 E. 2b S. 131 mit Hin­wei­sen). [… Es] ist davon aus­zu­ge­hen, dass aus dem Feh­len der Dro­gen nicht geschlos­sen wer­den muss, es feh­le an der objek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zung. Es ist nach wie vor mög­lich, dass die bestell­ten Betäu­bungs­mit­tel gelie­fert wer­den. Hin­sicht­lich der Men­ge des rei­nen Dro­gen­wirk­stoffs besteht jedoch ein Beweis­pro­blem. Bei Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen zum schwe­ren Han­del kön­nen die Ermitt­lungs­be­hör­den in der Regel kei­ne Betäu­bungs­mit­tel sicher­stel­len und daher auch nicht den Rein­heits­grad zuver­läs­sig nach­wei­sen. Man darf aber ver­nünf­ti­ger­wei­se davon aus­ge­hen, dass die Dro­gen mitt­le­rer Qua­li­tät sei­en, solan­ge es kei­ne Hin­wei­se auf eine beson­ders rei­ne oder gestreck­te Sub­stanz gibt […]. Für eine sol­che Aus­le­gung spricht sowohl die neue­re Recht­spre­chung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Leh­re (vgl. oben E. 3.4 […]).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.