Die Beschwer­de­füh­re­rin schloss in den Jah­ren 2006 bis 2008 mit ver­schie­de­nen Gegen­par­tei­en Total-Return-Swap-Kon­trak­te bezüg­lich Akti­en kotier­ter Schwei­zer Gesell­schaf­ten ab. Zur Absi­che­rung der Risi­ken erwarb die Beschwer­de­füh­re­rin die ent­spre­chen­den Akti­en. Auf den Divi­den­den­aus­schüt­tun­gen wur­de jeweils die Ver­rech­nungs­steu­er erho­ben. Strit­tig war vor­lie­gend die Fra­ge der Rück­erstat­tung der Ver­rech­nungs­steu­er.

Das BVGer hiess die Beschwer­de im Wesent­li­chen gut.

Bei den Total-Return-Swap-Kon­trak­ten han­delt es sich um einen Tausch der gesam­ten Erträ­ge eines Akti­vums (oder Port­fo­li­os) gegen einen fest­ge­leg­ten Zah­lungs­strom […]. Bei den vor­lie­gen­den Total-Return-Swap-Kon­trak­ten war die Beschwer­de­füh­re­rin bei Fäl­lig­keit der Swap-Ver­ein­ba­rung zur Lei­stung der gesam­ten Wert­ent­wick­lung (Kurs­ge­winn und Divi­den­den) auf dem Basis­wert (Schwei­ze­ri­scher Akti­en­korb) an die Ver­trags­par­tei ver­pflich­tet. Im Gegen­zug erhielt sie von die­ser eine varia­ble Zins­ent­schä­di­gung (Libor) zuzüg­lich einer Mar­ge. Die­se Swap-Geschäf­te sicher­te die Beschwer­de­füh­re­rin durch den Kauf des betref­fen­den Akti­en­korbs ab. Die Beschwer­de­füh­re­rin war dem­nach zwar ver­pflich­tet, die Beträ­ge in der Höhe der Kurs­ge­win­ne und der Divi­den­den der Gegen­par­tei des Total-Return-Swaps als Teil der Wert­ent­wick­lung zu lei­sten, erziel­te aber ande­rer­seits dank der Absi­che­rung Divi­den­den und Kurs­ge­win­ne in glei­cher Höhe. Im Wei­te­ren wur­den sowohl die Swap-Trans­ak­tio­nen als auch der Kauf sowie Ver­kauf der Akti­en durch die Beschwer­de­füh­re­rin ausser­börs­lich über inter­na­tio­na­le “Bro­ker” getä­tigt. Zudem ist unbe­strit­ten, dass kei­ne der Swap-Trans­ak­tio­nen eine Dau­er von weni­ger als drei Mona­ten auf­wies. Die Durch­schnitts­dau­er betrug sechs Mona­te.

Die NZZ fasst den Ent­scheid wie folgt zusam­men:

Laut Ent­scheid vom 7. März muss die ESTV der Klä­ge­rin Ver­rech­nungs­steu­ern von knapp CHF 54 Mio. zurück­er­stat­ten. Das Finanz­in­sti­tut war soge­nann­te Total-Return-Swaps – eine spe­zi­el­le Form von Deri­va­ten – mit Kun­den aus der EU und den USA ein­ge­gan­gen. Die ESTV hat­te im Jahr 2008 die Rück­erstat­tung von Ver­rech­nungs­steu­ern auf Divi­den­den ver­wei­gert, da der Ein­satz des Swap-Kon­trakts aus­schliess­lich steu­er­lich moti­viert gewe­sen sei. Die Bank habe die Akti­en syste­ma­tisch vor der Fäl­lig­keit der Divi­den­den erwor­ben und die­se mit­tels Swap-Kon­trak­ten an Dritt­par­tei­en ver­rech­nungs­steu­er­frei wei­ter­ge­lei­tet. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sieht dies anders. Es ist zum Schluss gekom­men, dass das Vor­ge­hen zuläs­sig ist. Ent­schei­dend dafür war, dass das Insti­tut im Rah­men des Swap-Kon­trakts die Divi­den­den auch lie­fern muss, wenn es die Aus­schüt­tung selbst nicht erhal­ten hat. Dar­aus schliesst das Gericht, dass die Bank nach Abschluss des Total-Return-Swaps die Nut­zungs­be­rech­tig­te an den Akti­en bleibt.Der Ent­scheid des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hat nach Ansicht von Steu­er­ex­per­ten weit­rei­chen­de Fol­gen. Der Betrag der davon betrof­fe­nen Rück­erstat­tun­gen wird in der Bran­che auf über CHF 1 Mrd. geschätzt. […]Laut Mar­tin Busen­hart und Mar­cus Des­ax, Part­ner bei der Anwalts­kanz­lei Wal­der Wyss, die vor Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Klä­ge­rin ver­tre­ten haben, han­delt es sich wohl um das welt­weit erste Urteil über die Fra­ge der Nut­zungs­be­rech­ti­gung bei Finanz­pro­duk­ten. Es wird inter­na­tio­nal für Auf­se­hen sor­gen und vor­aus­sicht­lich die lau­fen­den Arbei­ten der OECD zu die­ser Fra­ge beein­flus­sen. Die Steu­er­be­hör­de wur­de bereits 2005 auf sol­che Divi­den­den­trans­ak­tio­nen von Finanz­in­sti­tu­ten auf­merk­sam und nahm die­se dar­auf­hin ins Visier. Zahl­rei­che Anträ­ge auf Rück­erstat­tung wur­den in der Fol­ge abge­wie­sen. Dem Ver­neh­men nach sind der­zeit bei der ESTV noch mehr als 10 ähn­li­che Fäl­le pen­dent. Wenn nun die betrof­fe­nen Finanz­in­sti­tu­te ihren Anspruch auf Rück­erstat­tung der Ver­rech­nungs­steu­ern vor Gericht erfolg­reich ein­kla­gen, könn­te dies für den Fis­kus teu­er wer­den.

Michael Fischer

Posted by Michael Fischer