Das BGer hat­te sich mit der Fra­ge zu beschäf­ti­gen, ob ein Erfolgs­ho­no­rar geschul­det war bzw. wie die Par­tei­en den “Erfolg” defi­niert hat­ten. Es ging um die Anwen­dung des Data­ba­se-Mar­ke­ting-Ver­fah­rens zur Errei­chung der bes­se­ren Ver­mark­tung bestimm­ter Immo­bi­li­en. Die Vor­in­stanz, das HGer ZH, hat­te in einem ersten Schritt eine nor­ma­ti­ve Ver­trags­aus­le­gung vor­ge­nom­men und dann im zwei­ten Schritt geprüft, ob ein davon abwei­chen­der wirk­li­cher Wil­le ermit­telt wer­den konn­te. Die­ses unor­tho­do­xe Vor­ge­hen scha­det nicht, wie das BGer fest­hält, solan­ge nur — wie hier der Fall — die rich­ti­gen Fra­gen geprüft wer­den.

Das HGer ZH hat­te zudem zu Recht aus dem Wort­laut und wei­te­ren Ele­men­ten geschlos­sen, dass der Erfolg im Sin­ne der Ver­ein­ba­rung mehr vor­aus­setz­te, als es die Klä­ge­rin gel­tend gemacht hat­te. Dabei hielt das HGer u.a. fest, dass bereits der Aus­druck “Erfolg” ein Kau­sa­li­täts­ele­ment ent­hal­te, näm­lich dass durch das eige­ne Han­deln ein posi­ti­ves Resul­tat erzielt wer­de.

Mit Bezug auf den Mäk­ler­ver­trag ent­hält das BGer fer­ner fest, dass

  • den nicht-exklu­si­ven Mak­ler grds. kei­ne Tätig­keits­pflicht trifft;
  • die Ver­ein­ba­rung einer Tätig­keits­pflicht einer Qua­li­fi­ka­ti­on als Mäk­ler­ver­trag aber nicht ent­ge­gen­steht;
  • den tätig­wer­den­de Mäk­ler ähn­li­che Sorg­falts- und Treue­pflich­ten wie den Beauf­trag­ten tref­fen;
  • die grund­sätz­lich feh­len­de Pflicht zum Tätig­wer­den nichts dar­über aus­sagt, ob das Hono­rar unab­hän­gig von einem kau­sa­len Tätig­wer­den ver­dient ist oder nicht;
  • ohne beson­de­re Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Mäk­ler­tä­tig­keit und dem Ver­trags­ab­schluss ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen muss, wobei ein psy­cho­lo­gi­scher Zusam­men­hang genügt.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.