Zum ersten Mal hat sich das Bun­des­ge­richt in dem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil 5A_842/2011 vom 24. Febru­ar 2012 ein­ge­hend mit dem Anspruch auf unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge nach Art. 117 ZPO im Zusam­men­hang mit der Abän­de­rung von Schei­dungs­ur­tei­len aus­ein­an­der­ge­setzt. Es stützt sich dabei auf die höchst­rich­ter­li­che Pra­xis zum Begriff der Aus­sichts­lo­sig­keit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezem­ber 2011 E. 3.1).

Zunächst fasst das Bun­des­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung zur Aus­sichts­lo­sig­keit des Rechts­be­geh­rens im Sin­ne von Art. 29 Abs. 3 BV zusam­men, wel­che – neben dem Feh­len der erfor­der­li­chen Mit­tel – auch für den Anspruch auf unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge aus Art. 117 ZPO vor­aus­ge­setzt wird:

2.2.4 […] Als aus­sichts­los sind dem­nach Begeh­ren anzu­se­hen, bei denen die Gewinn­aus­sich­ten beträcht­lich gerin­ger sind als die Ver­lust­ge­fah­ren und die des­halb kaum als ernst­haft bezeich­net wer­den kön­nen. Dage­gen gilt ein Begeh­ren nicht als aus­sichts­los, wenn sich Gewinn­aus­sich­ten und Ver­lust­ge­fah­ren unge­fähr die Waa­ge hal­ten oder jene nur wenig gerin­ger sind als die­se. Mass­ge­bend ist, ob eine Par­tei, die über die nöti­gen Mit­tel ver­fügt, sich bei ver­nünf­ti­ger Über­le­gung zu einem Pro­zess ent­schlie­ssen wür­de. […] Ob im Ein­zel­fall genü­gen­de Erfolgs­aus­sich­ten bestehen, beur­teilt sich auf­grund einer vor­läu­fi­gen und sum­ma­ri­schen Prü­fung der Pro­zess­aus­sich­ten, wobei die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt der Ein­rei­chung des Gesuchs mass­ge­bend sind (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hin­wei­sen).

Bei der Abän­de­rung einer im Schei­dungs­ur­teil zuge­spro­che­nen Ent­schä­di­gung ist für die Beur­tei­lung der Aus­sichts­lo­sig­keit eines Gesuchs um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge und Ver­bei­stän­dung auf Art. 124 ZGB abzu­stel­len. Nach Abs. 1 ist eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung geschul­det, wenn bei einem oder bei bei­den Ehe­gat­ten ein Vor­sor­ge­fall bereits ein­ge­tre­ten ist oder aus andern Grün­den Ansprü­che aus der beruf­li­chen Vor­sor­ge, die wäh­rend der Dau­er der Ehe erwor­ben wor­den sind, nicht geteilt wer­den kön­nen. Und gemäss Abs. 2 kann das Gericht den Schuld­ner ver­pflich­ten, die Ent­schä­di­gung sicher­zu­stel­len, wenn es die Umstän­de recht­fer­ti­gen.

Bis­her hat sich das Bun­des­ge­richt nur in einer (unpu­bli­zier­ten) Erwä­gung zur Abän­der­bar­keit einer Ent­schä­di­gung nach Art. 124 Abs. 1 ZGB geäu­ssert:

4.4 […] Soll die ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Form eines erhöh­ten nach­ehe­li­chen Unter­halts bezahlt wer­den, muss aus dem Urteil bezie­hungs­wei­se aus der Schei­dungs­ver­ein­ba­rung klar her­vor­ge­hen, unter wel­chem Titel die Zah­lun­gen erfol­gen. Die Anga­be ist unab­ding­bar, da sich Vor­sor­ge­aus­gleich in Ren­ten­form und Unter­halts­ren­te sowohl bezüg­lich Ver­erb­lich­keit als auch hin­sicht­lich Abän­der­bar­keit unter­schei­den (Urteil 5C.66/2002 vom 15. Mai 2003 E. 3.4.3 […]). Auf die­ser Linie hat das Bun­des­ge­richt denn auch fest­ge­hal­ten, dass der Abän­de­rungs­pro­zess nach Art. 129 Abs. 1 ZGB ein­zig den nach­ehe­li­chen Unter­halt in Form einer Ren­te, nicht hin­ge­gen ande­re Schei­dungs­fol­gen betrifft (Urteil 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 4.1).

Mit der Sicher­stel­lung der Ent­schä­di­gung nach Art. 124 Abs. 2 ZGB muss­te sich das Bun­des­ge­richt bis­her noch nicht aus­ein­an­der­set­zen, wes­halb es dies­be­züg­lich auf die Lite­ra­tur und die kan­to­na­le Recht­spre­chung abstellt:

4.5 […] Von einem Teil der Leh­re und kan­to­na­len Pra­xis wird die Mög­lich­keit aner­kannt, zur Sicher­stel­lung der Ent­schä­di­gung in Ren­ten­form – sofern die­se einen Unter­halts­zweck erfüllt – eine Schuld­ner­an­wei­sung im Sin­ne von Art. 132 Abs. 1 ZGB zu erlas­sen ([…] Urteil des Kan­tons­ge­richts St. Gal­len vom 14. Okto­ber 2002, Fam​Pra​.ch 2003 S. 415; Urteil 5C.155/2005 vom 2. Febru­ar 2006 E. 5 […]).

Die­se Erwä­gun­gen machen im Hin­blick auf die Beur­tei­lung der Aus­sichts­lo­sig­keit deut­lich, dass sich die recht­li­che Aus­gangs­la­ge im vor­lie­gen­den Fall nicht als ein­fach dar­stellt und ver­tief­ter Abklä­rung bedarf: 

5.3 Solch schwie­ri­ge und teil­wei­se auch heik­le Fra­gen sind von vorn­her­ein […] nicht geeig­net, im Rah­men der Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten […] ein­deu­tig beant­wor­tet zu wer­den. […] Der Ent­scheid über das Gesuch um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge (und dabei ins­be­son­de­re über die Vor­aus­set­zung der feh­len­den Aus­sichts­lo­sig­keit) muss zwar mit einer gewis­sen Genau­ig­keit erfol­gen, darf aber gera­de nicht dazu füh­ren, dass der Haupt­pro­zess vor­ver­la­gert wird […].

Die Vor­in­stanz hat die Rechts­be­geh­ren des Beschwer­de­füh­rers in sei­ner Kla­ge zur Abän­de­rung des Schei­dungs­ur­teils und in sei­ner Beschwer­de gegen die Abwei­sung des Gesuchs um unent­gelt­li­che Rechts­pfle­ge somit zu Unrecht als aus­sichts­los beur­teilt. Das Bun­des­ge­richt weist die Beschwer­de gut und bestellt dem Beschwer­de­füh­rer einen unent­gelt­li­chen Rechts­bei­stand, da er nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen nicht über die für das Ver­fah­ren erfor­der­li­chen Mit­tel ver­fügt.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.