Erneut beschäf­tigt sich das Bun­des­ge­richt in einem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil vom 5. April 2012 (6B_180/2011) mit der Zusatz­stra­fe und der Gesamt­stra­fe.

Muss ein Gericht Delik­te beur­tei­len, die der Täter began­gen hat, bevor er wegen ande­rer Straf­ta­ten ver­ur­teilt wur­de, ist eine ZUSATZSTRAFE gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB so zu bestim­men, dass der Täter nicht schwe­rer bestraft wird, als wenn die straf­ba­ren Hand­lun­gen gleich­zei­tig beur­teilt wor­den wären.

Die­se Bestim­mung soll das Aspe­ra­ti­ons­prin­zip auch bei retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz gewähr­lei­sten:

3.4.1 […] Der Täter, der meh­re­re Frei­heits­stra­fen ver­wirkt hat, soll nach einem ein­heit­li­chen, für ihn rela­tiv gün­sti­gen Prin­zip der Straf­schär­fung beur­teilt wer­den, unab­hän­gig davon, ob die Ver­fah­ren getrennt durch­ge­führt wer­den oder nicht. Der Täter soll damit trotz Auf­tei­lung der Straf­ver­fol­gung in meh­re­re Ver­fah­ren gegen­über jenem Täter, des­sen Taten gleich­zei­tig beur­teilt wur­den, nicht benach­tei­ligt und soweit als mög­lich auch nicht bes­ser gestellt wer­den (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hin­wei­sen). Für das Vor­ge­hen bei der Fest­set­zung der Zusatz­stra­fe bei retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz kann auf die aus­führ­li­che Recht­spre­chung ver­wie­sen wer­den (BGE 132 IV 102 E. 8; 129 IV 113 E. 1.1 […]).

Für die Fra­ge, ob über­haupt und in wel­chem Umfang das Gericht eine Zusatz­stra­fe aus­spre­chen muss, ist auf das Datum der ersten Ver­ur­tei­lung im ersten Ver­fah­ren abzu­stel­len, wäh­rend für die Bemes­sung und die Höhe der Zusatz­stra­fe das rechts­kräf­ti­ge Urteil im ersten Ver­fah­ren mass­ge­bend ist:

3.4.2 […] Das Gericht muss sich in einem ersten Schritt somit fra­gen, ob die neue Tat vor der ersten Ver­ur­tei­lung im ersten Ver­fah­ren began­gen wur­de. Bejaht es dies, hat es eine Zusatz­stra­fe aus­zu­spre­chen, für deren Bemes­sung es in einem zwei­ten Schritt prü­fen muss, ob der Schuld­spruch und das Straf­mass des ersten Urteils rechts­kräf­tig sind. Ver­neint es die erste Fra­ge, ist das neue Delikt mit einer selb­stän­di­gen Stra­fe zu ahn­den […].

Für die Anwend­bar­keit des Aspe­ra­ti­ons­prin­zips ist es uner­heb­lich, ob spä­ter das Urteil der ersten Instanz oder das Urteil der Rechts­mit­tel­in­stanz in Rechts­kraft erwächst, oder ob nach einer Kas­sa­ti­on des erst- oder zweit­in­stanz­li­chen Urteils gar neu ent­schie­den wer­den muss:

3.4.3 […] Mass­geb­lich für die Anwen­dung des Aspe­ra­ti­ons­prin­zips ist damit, ob die zwei­te Tat vor der ersten Ver­ur­tei­lung im ersten Ver­fah­ren ver­übt wur­de. Ist die­se Vor­aus­set­zung nicht erfüllt, kommt Art. 49 StGB auch im Rah­men einer all­fäl­li­gen nach­träg­li­chen Ver­fah­rens­ver­ei­ni­gung (wel­cher unter der am 1. Janu­ar 2011 in Kraft getre­te­nen StPO ohne­hin enge Gren­zen gesetzt sind, vgl. Art. 34 Abs. 2, Art. 333 Abs. 2 und 3 StPO; BBl 2006 1142 und 1281; dazu auch BGE 135 III 334 E. 2 […]) nicht zum Tra­gen, d.h. es sind unge­ach­tet der spä­te­ren Ver­fah­rens­ver­ei­ni­gung selb­stän­di­ge Stra­fen aus­zu­spre­chen, da es um einen Fall von retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz geht und ver­fah­rens­lei­ten­de Ent­schei­de betref­fend die Ver­fah­rens­ver­ei­ni­gung kei­nen Ein­fluss auf die Straf­hö­he haben kön­nen.

Eine GESAMTSTRAFE kann auch bei Wider­ruf des beding­ten Voll­zugs einer frü­he­ren Stra­fe gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB oder bei Nicht­be­wäh­rung nach beding­ter Ent­las­sung aus dem Straf­voll­zug gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB aus­ge­spro­chen wer­den.

Art. 46 StGB betrifft die erneu­te Straf­fäl­lig­keit wäh­rend der für eine (teil-)bedingte Stra­fe ange­setz­ten Pro­be­zeit:

4. […] Die Bil­dung einer Gesamt­stra­fe bei Wider­ruf des (teil-)bedingten Voll­zugs ist von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, wenn die wider­ru­fe­ne und die neue Stra­fe gleich­ar­tig sind (BGE 134 IV 241 E. 4).

Art. 89 StGB regelt die Fol­gen der Nicht­be­wäh­rung des bedingt aus dem Straf­voll­zug Ent­las­se­nen:

4. […] Der Gesetz­ge­ber woll­te mit Art. 89 Abs. 6 StGB dem Täter in sinn­ge­mä­sser Anwen­dung des Aspe­ra­ti­ons­prin­zips – im Ver­gleich zum Kumu­la­ti­ons­prin­zip – eine gewis­se Pri­vi­le­gie­rung gewäh­ren, wenn zwei Frei­heits­stra­fen zum Voll­zug anste­hen (vgl. BGE 135 IV 146 E. 2.4). Die Bestim­mung gelangt jedoch nur zur Anwen­dung, wenn das Gericht nach einer beding­ten Ent­las­sung über die Rück­ver­set­zung befin­den muss und eine unbe­ding­te Frei­heits­stra­fe mit einem durch Wider­ruf voll­zieh­ba­ren Straf­rest zusam­men­trifft. Bei einer erneu­ten Delin­quenz nach der beding­ten Ent­las­sung muss unter Umstän­den daher eine Gesamt­stra­fe aus­ge­spro­chen wer­den, wäh­rend bei zusätz­li­chen, in der Zeit zwi­schen dem Erst­ur­teil und dem Voll­zug der ersten Stra­fe ver­üb­ten Taten das Kumu­la­ti­ons­prin­zip zur Anwen­dung gelangt.

Im vor­lie­gen­den Fall weist das Bun­des­ge­richt die Beschwer­de sowie das Gesuch um unent­gelt­li­che Rechst­pfle­ge und Ver­bei­stän­dung ab, obwohl die Gesamt­stra­fe durch die Vor­in­stanz zu Unrecht aus­ge­fällt wor­den ist.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.