Mit Ent­scheid 4A_558/2011 vom 27. März 2012 (zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­hen) hiess das Bun­des­ge­richt die Beschwer­de gegen einen Schieds­ent­scheid des Tri­bu­nal Arbi­tral du Sport (TAS) wegen der Ver­let­zung des Ord­re public nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG gut und hob die­sen auf.

Mit Schieds­ent­scheid vom 29. Juni 2011 bestä­tig­te das TAS den Ent­scheid der Dis­zi­pli­nar­kom­mis­si­on der FIFA vom 31. August 2010, wonach dem Beschwer­de­füh­rer Fran­ce­li­no da Sil­va Matu­za­lem auf ein­fa­che Auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers FC Shakhtar Donetsk hin jeg­li­che in Zusam­men­hang mit dem Fuss­ball ste­hen­de Tätig­keit ver­bo­ten wür­de, wenn er oder der Fuss­ball­club Real Sara­gos­sa in soli­da­ri­scher Haf­tung nicht innert Frist von 90 Tagen die For­de­rung des FC Shakhtar Donetsk von über EUR 11 Mio. beglei­chen wür­den.

Der Beschwer­de­füh­rer argu­men­tier­te vor Bun­des­ge­richt, dass er die Schuld nicht beglei­chen kön­ne, wes­halb ihm als pro­fes­sio­nel­lem Fuss­ball­spie­ler fak­tisch ein unbe­fri­ste­tes und welt­wei­tes Berufs­ver­bot auf­er­legt wür­de, sofern der Gläu­bi­ger dies ver­lan­ge. Er sehe dar­in einen schwer­wie­gen­den Ver­stoss gegen die in Art. 27 Abs. 2 der Bun­des­ver­fas­sung (BV) und in inter­na­tio­na­len Kon­ven­tio­nen garan­tier­te Berufs­frei­heit sowie eine über­mä­ssi­ge Beschrän­kung der per­sön­li­chen Frei­heit, wie sie in Art. 27 des schwei­ze­ri­schen Zivil­ge­setz­buchs (ZGB) kon­kre­ti­siert ist.

Das Bun­des­ge­richt folg­te die­ser Argu­men­ta­ti­on (E. 4.3.4):

Der Ein­griff in die wirt­schaft­li­che Frei­heit des Beschwer­de­füh­rers mag geeig­net sein, die Bereit­schaft zur Zah­lung und Bemü­hun­gen zur Auf­brin­gung des geschul­de­ten Betrags zu för­dern; wenn aller­dings die Behaup­tung des Beschwer­de­füh­rers zutrifft, dass er jeden­falls den gan­zen Betrag nicht zah­len kann, ist schon die Eig­nung der Mass­nah­me zur Errei­chung des unmit­tel­ba­ren Zie­les - näm­lich der Bezah­lung der Scha­den­er­satz­for­de­rung — frag­lich. Denn mit dem Ver­bot der bis­her aus­ge­üb­ten wirt­schaft­li­chen und ver­wand­ter Tätig­kei­ten wird dem Beschwer­de­füh­rer die Mög­lich­keit genom­men, durch Betä­ti­gung in sei­nem ange­stamm­ten Beruf ein Ein­kom­men zu erzie­len, um sei­ner Ver­pflich­tung nach­zu­kom­men. Die Ver­eins­stra­fe ist aber jeden­falls zur Durch­set­zung der ver­füg­ten Scha­den­er­satz­for­de­rung nicht erfor­der­lich: Dem ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­ber des Beschwer­de­füh­rers steht die Voll­streckung des Urteils des TAS vom 19. Mai 2009 auf dem Weg des New Yor­ker Über­ein­kom­mens vom 10. Juni 1958 über die Aner­ken­nung und Voll­streckung aus­län­di­scher Schieds­sprü­che (SR 0.277.12) offen, dem die mei­sten Staa­ten bei­ge­tre­ten sind und das ins­be­son­de­re auch für den aktu­el­len Wohn­sitz­staat des Beschwer­de­füh­rers Ita­li­en gilt.
Die Ver­eins­stra­fe ist aber ins­be­son­de­re auch inso­weit unzu­läs­sig, als die Inter­es­sen, wel­che der Welt­fuss­ball­ver­band damit durch­set­zen will, den schwer­wie­gen­den Ein­griff in die Per­sön­lich­keit des Beschwer­de­füh­rers nicht zu recht­fer­ti­gen ver­mö­gen. Das abstrak­te Ziel der Durch­set­zung der Ver­trags­treue der Fuss­ball­spie­ler gegen­über ihren Arbeit­ge­bern ist ein­deu­tig weni­ger gewich­tig als das fak­tisch in zeit­li­cher und ört­li­cher Hin­sicht unbe­grenz­te Berufs­ver­bot des Beschwer­de­füh­rers für alle im Zusam­men­hang mit dem Fuss­ball­sport ste­hen­den Betä­ti­gun­gen.
4.3.5 Die auf Art. 64 Abs. 4 des FIFA-Dis­zi­pli­nar­re­gle­ments gestütz­te Andro­hung eines unbe­grenz­ten Berufs­ver­bots stellt einen offen­sicht­li­chen und schwer­wie­gen­den Ein­griff in die Per­sön­lich­keits­rech­te des Beschwer­de­füh­rers dar und miss­ach­tet die in Art. 27 Abs. 2 ZGB ver­an­ker­ten grund­le­gen­den Schran­ken rechts­ge­schäft­li­cher Bin­dung. Der ange­foch­te­ne Schieds­ent­scheid führt bei Aus­blei­ben der auf­er­leg­ten Zah­lung nicht nur dazu, dass der Beschwer­de­füh­rer der Will­kür sei­nes ehe­ma­li­gen Arbeit­ge­bers aus­ge­setzt, son­dern ins­be­son­de­re sei­ne wirt­schaft­li­che Frei­heit in einem Mas­se ein­ge­schränkt wird, dass die Grund­la­gen sei­ner wirt­schaft­li­chen Exi­stenz gefähr­det sind, ohne dass dies durch ein über­wie­gen­des Inter­es­se des Welt­fuss­ball­ver­bands bzw. sei­ner Mit­glie­der gerecht­fer­tigt wäre. Auf­grund der ent­spre­chen­den Andro­hung stellt der Schieds­ent­scheid des TAS vom 29. Juni 2011 eine offen­sicht­li­che und schwer­wie­gen­de Per­sön­lich­keits­ver­let­zung dar und ist mit dem Ord­re public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) unver­ein­bar.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.