Im Ent­scheid 4A_525/2011 hat­te sich das Bun­des­ge­richt mit diver­sen Fra­gen zu den Pflich­ten der Bank im Rah­men eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­hält­nis­ses zu äussern.

Gegen­stand der Strei­tig­keit waren Ver­lu­ste im Zusam­men­hang mit einem struk­tu­rier­ten Pro­dukt, das von Leh­man Bro­thers emit­tiert wor­den war. Die Bank­kun­din warf ihrer Haus­bank (Credit Suis­se) vor, ihrer bör­sen­ge­setz­li­chen und ver­trag­li­chen Auf­klä­rungs- und Infor­ma­ti­ons­pflicht bzw. ihrer Warn­pflicht nicht nach­ge­kom­men zu sein.

Das Bun­des­ge­richt erin­ner­te zunächst an die Tri­as Ver­mö­gens­ver­wal­tung, Anla­ge­be­ra­tung und blo­sse Konto-/Depotbeziehung. Vor­lie­gend ging es mit der Vor­in­stanz von einem “kon­klu­dent abge­schlos­se­nen, auf Dau­er ange­leg­ten Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag” aus (E. 3.1 am Ende).

Wei­ter wies das Bun­des­ge­richt dar­auf hin, dass sich die kon­kre­ten Pflich­ten der Bank nach der Qua­li­fi­ka­ti­on des Ver­trags­ver­hält­nis­ses rich­ten:

3.2 Die Qua­li­fi­ka­ti­on des zwi­schen Bank und Kun­de bestehen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses beein­flusst Bestand und Umfang der ver­trag­li­chen Auf­klä­rungs-, Bera­tungs-, und Warn­pflich­ten. Gewis­ser­ma­ssen der Mini­mal­stan­dard besteht bei der blo­ssen Konto-/Depotbeziehung […]. Am umfas­send­sten ist die Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflicht bei der Ver­mö­gens­ver­wal­tung […]. Wie weit die Auf­klä­rungs­pflicht bei der Anla­ge­be­ra­tung im Ein­zel­nen geht, kann nicht all­ge­mein fest­ge­legt wer­den, son­dern hängt von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab, nament­lich von der Aus­ge­stal­tung des jewei­li­gen Bera­tungs­ver­hält­nis­ses, der Art des kon­kre­ten Anla­ge­ge­schäfts sowie der Erfah­rung und den Kennt­nis­sen des Kun­den (Urteil 4C.205/2006 […] E. 3.2. […]).

Sodann setzt sich das Bun­des­ge­richt mit der Infor­ma­ti­ons­pflicht gemäss Art. 11 BEHG aus­ein­an­der. Die Vor­in­stanz hat­te eine Ver­let­zung der Infor­ma­ti­ons­pflicht ver­neint, zumal es sich beim Emit­ten­ten­ri­si­ko um ein soge­nannt “übli­ches Risi­ko” hand­le. Das Bun­des­ge­richt schütz­te die­se Auf­fas­sung:

5.2. […] Der Grund­satz, dass über übli­che Risi­ken, zu denen das Emit­ten­ten- oder Boni­täts­ri­si­ko zählt, nicht auf­ge­klärt wer­den muss, gilt auch bei struk­tu­rier­ten Pro­duk­ten. Die­se mögen je nach Struk­tu­rie­rung gewis­se höhe­re Risi­ken ber­gen. Inwie­fern aber gera­de das Emit­ten­ten­ri­si­ko bei struk­tu­rier­ten Pro­duk­ten im Ver­gleich zum Emit­ten­ten­ri­si­ko bei ande­ren Finanz­an­la­gen ein beson­de­res sein soll, ver­mag die Beschwer­de­füh­re­rin nicht dar­zu­tun […]

Das Bun­des­ge­richt prüf­te wei­ter, ob die Bank ihre auf­trags­recht­li­che Auf­klä­rungs­pflicht (E. 6) bzw. ihre Sorg­falts- und Treue­pflicht (E. 7) ver­letzt hat­te, ver­nein­te dies indes wie bereits die Vor­in­stanz.

Wei­ter setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Rüge aus­ein­an­der, die Bank habe ihre Warn­pflicht (wäh­rend der Ver­trags­dau­er) ver­letzt:

8.1 “Warn­pflicht” meint die Ver­pflich­tung der Bank,
den Kun­den in bestimm­ten Situa­tio­nen unauf­ge­for­dert vor sich
abzeich­nen­den Gefah­ren zu war­nen
, wie z.B. bei einer wesent­li­chen
Boni­täts­ver­schlech­te­rung eines Emit­ten­ten von im Depot lie­gen­den
Obli­ga­tio­nen. Eine sol­che Warn­pflicht für die Zeit nach getrof­fe­nem
Anla­ge­ent­scheid setzt de fac­to eine stän­di­ge Über­wa­chung des Depots
vor­aus, ohne die eine spon­ta­ne und recht­zei­ti­ge War­nung des Kun­den nicht
mög­lich ist. Dar­in liegt aber eine auf­wän­di­ge Dienst­lei­stung, die
übli­cher­wei­se nicht unent­gelt­lich erbracht wird.
Bei einer
Anla­ge­be­ra­tung, die ausser­halb einer eigent­li­chen Ver­mö­gens­ver­wal­tung
erfolgt, kann der Kun­de ohne anders­lau­ten­de Ver­ein­ba­rung grund­sätz­lich
nicht erwar­ten, dass die Bank das Wert­schrif­ten­de­pot dau­ernd über­wacht
und ihn gege­be­nen­falls auf Gefah­ren hin­weist
[Ver­weis auf Leh­re] […] 

Aus­nahms­wei­se kann sich indes auch bei einem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­hält­nis eine Warn­pflicht der Bank erge­ben:

[8.1] […] Zustim­mung ver­dient
die Ansicht, dass sich in einem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­hält­nis mit
ent­spre­chen­der Ver­trau­ens­ba­sis auch ohne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung nach
Treu und Glau­ben aus­nahms­wei­se den­noch eine Über­wa­chungs- und
Warn­pflicht ergibt
, dies jedoch nur in dem Sinn, dass die Bank, wenn sie
mit dem Kun­den in Kon­takt ist und das Anla­ge­dos­sier ohne­hin zur Hand
neh­men muss, auf offen­sicht­li­che Pro­blem­si­tua­tio­nen hin­wei­sen muss
[Ver­weis auf Leh­re].

Mit der Vor­in­stanz ver­warf das Bun­des­ge­richt sodann das Vor­han­den­sein eines “offen­sicht­li­chen Fal­les”, bei wel­chem die Bank die Kun­din gege­be­nen­falls auch ohne grund­sätz­li­che Warn­pflicht hät­te benach­rich­ti­gen müs­sen:

[8.2] […] Ihre [Bank­kun­din] Aus­füh­run­gen schei­tern an der tat­säch­li­chen Fest­stel­lung der Vor­in­stanz, dass der Zusam­men­bruch von Leh­man für alle Markt­teil­neh­mer über­ra­schend gekom­men sei. Bis zuletzt hät­ten sämt­li­che Rating­agen­tu­ren Leh­man als kre­dit­wür­dig beur­teilt. […] Nach dem hier mass­geb­li­chen Wis­sens­stand vor der Finanz­kri­se ist es ver­tret­bar anzu­neh­men, dass sich die Beschwer­de­geg­ne­rin vor allem auf Ratings abstüt­zen durf­te, gal­ten damals die Ratings doch nach der vor­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen […] im All­ge­mei­nen als ver­läss­lich und aus­sa­ge­kräf­tig. […]

Dar­an änder­te auch der Umstand nichts, dass die Bank im Juli 2008 die frü­he­re Finanz­che­fin von Leh­man ange­stellt hat­te; aus die­ser Gege­ben­heit allein las­se sich nicht ablei­ten, dass die Bank ab dem 2. Sep­tem­ber 2008 hin­sicht­lich Boni­tät von Leh­man über Wis­sen ver­füg­te, wel­ches im Sin­ne eines “offen­sicht­li­chen Fal­les” eine Warn­pflicht aus­ge­löst haben könn­te (E. 8.2).

Schliess­lich ver­warf das Bun­des­ge­richt die Behaup­tung, die Bank habe im März 2008 die Geschäfts­be­zie­hung mit Leh­man abge­bro­chen und eige­ne Bestän­de von Leh­man-Pro­duk­ten abge­sto­ssen; die Vor­in­stanz war dies­be­züg­lich auf­grund des FIN­MA-Berichts vom 2. März 2010 (S. 4 und 17) zum Schluss gekom­men, dass die Bank Kun­den- und Eigen­be­stän­de gleich behan­delt habe.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).