Die Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) hat in Sachen Wett­be­werbs­ab­re­den im Hoch- und Tief­bau im Kan­ton Aar­gau die Ver­fü­gung vom 16. Dezem­ber 2011 sowie die Zwi­schen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 publi­ziert.

Mit Ver­fü­gung vom 16. De­zem­ber 2011 hat die WE­KO 17 im Kan­ton Aar­gau im Bau­ge­wer­be tä­ti­gen Un­ter­neh­men wegen der Betei­li­gung an un­zu­läs­si­gen Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen über Prei­se und die Auf­tei­lung von Märk­ten Geld­bu­ssen auf­er­legt. Die Sum­me der Geld­bus­sen be­läuft sich auf rund CHF 4 Mio (sie­he unse­ren Bericht). Gemäss Hin­weis auf dem Deck­blatt der Ver­fü­gung haben ins­ge­samt 10 Ver­fü­gungs­adres­sa­ten Beschwer­de beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­reicht, dar­un­ter auch die Adres­sa­tin­nen der Zwi­schen­ver­fü­gung.
Die Zwi­schen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 befasst sich mit dem Recht der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf Akten­ein­sicht im Zusam­men­hang mit Selbst­an­zei­gen bei der Inan­spruch­nah­me der Bonus­re­ge­lung. Sie geht auf ein ent­spre­chen­des Gesuch der ERNE Hol­ding AG Lau­fen­burg, ERNE AG Bau­un­ter­neh­mung sowie Gebr. Mei­er AG Rohr­lei­tungs­bau zurück.
Das Sekre­ta­ri­at hat­te den von der Unter­su­chung betrof­fe­nen Bau­un­ter­neh­men am 7. Juni 2011 den Ver­fü­gungs­an­trag zur Stel­lung­nah­me ver­sandt, inklu­si­ve der dem Antrag zugrun­de lie­gen­den Akten­stücke. Dabei hat es fest­ge­hal­ten, dass ein klei­ne­rer Teil der Akten­stücke, wobei es sich fast aus­schliess­lich um die im Rah­men der Bonus­re­ge­lung ein­ge­reich­ten Selbst­an­zei­gen han­del­te, jedoch nur “vor Ort” ein­seh­bar sei und ins­be­son­de­re nicht kopiert wer­den dür­fe. Spä­ter prä­zi­sier­te das Sekre­ta­ri­at dann aller­dings, dass “Abschrei­ben oder auf Ton­band spre­chen” erlaubt sei. Die drei genann­ten Unter­neh­men haben gegen die­se Beschrän­kung des Rechts auf Akten­ein­sicht oppo­niert und das Sekre­ta­ri­at der WEKO ersucht, die erwähn­ten Selbst­an­zei­gen kopie­ren zu dür­fen oder aber eine anfecht­ba­re Ver­fü­gung zu erlas­sen. Mit Zwi­schen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 hat die WEKO das Gesuch um (erwei­ter­te) Akten­ein­sicht abge­wie­sen.
In der Zwi­schen­ver­fü­gung betont die WEKO die Not­wen­dig­keit, den Dis­kre­ti­ons­an­lie­gen eines Selbst­an­zei­gers Rech­nung zu tra­gen:

(Rz. 22) Eine Selbst­an­zei­ge stellt für ein Unter­neh­men einen gro­ssen Schritt dar und zwingt es, die Vor- und Nach­tei­le einer Koope­ra­ti­on abzu­wä­gen. Ein wich­ti­ges Inter­es­se stellt dabei der dis­kre­te Umgang der Wett­be­werbs­be­hör­den mit den frei­wil­lig offen geleg­ten Infor­ma­tio­nen dar. Die Dis­kre­ti­ons­an­lie­gen der Unter­neh­men betref­fen die Wei­ter­ga­be von Infor­ma­tio­nen an Behör­den und Gerich­te, Retor­si­ons­mass­nah­men der Bran­che und zivi­le Scha­den­er­satz­pro­zes­se [i.e. die Spät­fol­gen des Kar­tell­ver­fah­rens]. Die Mög­lich­keit von Fol­ge­pro­zes­sen scheint für die Unter­neh­men die gröss­ten Unsi­cher­hei­ten zu ber­gen, sodass davon auch die gröss­te Gefahr für den Anreiz zur Koope­ra­ti­on aus­ge­hen dürf­te.

(Rz. 24) Um dem mit der Ein­füh­rung der Bonus­re­gel ver­bun­de­nen Zweck der Erhö­hung der Auf­deckungs­wahr­schein­lich­keit von Kar­tel­len gerecht zu wer­den, erscheint es des­halb als zuläs­sig, den genann­ten Unsi­cher­hei­ten mit einem für die Selbst­an­zei­ger scho­nungs­vol­len Umgang mit den von ihnen frei­wil­lig offen­ge­leg­ten Infor­ma­tio­nen und Unter­la­gen zu begeg­nen. Die­sen Schutz auch den zusätz­lich zu Beweis­aus­sa­gen ein­ge­reich­ten Beweis­mit­teln zukom­men zu las­sen, wird durch deren Wich­tig­keit für die Beweis­füh­rung gerecht­fer­tigt. Es sind des­halb Anrei­ze zu schaf­fen, dass Unter­neh­men ihre Aus­sa­gen mit vor­han­de­nen Beweis­mit­teln bele­gen.

Die Anrei­zwir­kung der Bonus­re­gel hän­ge wesent­lich von der Bere­chen­bar­keit der Fol­gen einer Koope­ra­ti­on ab, was einer­seits die Sank­ti­ons­re­duk­ti­on, ande­rer­seits die erwähn­ten Spät­fol­gen des Kar­tell­ver­fah­rens betref­fe. Im Kern gehe es dem Sekre­ta­ri­at des­halb dar­um, Ver­trau­en zu schaf­fen. Die Selbst­an­zei­ger sol­len sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass die von ihnen ein­ge­reich­ten Unter­la­gen nur einer ein­ge­schränk­ten Akten­ein­sicht unter­lie­gen. Zusam­men­fas­send hält die WEKO fest:

(Rz. 40) Das Recht auf Akten­ein­sicht stellt einen ver­fas­sungs­mä­ssi­gen Anspruch dar, der durch die Art. 26 ff. VwVG kon­kre­ti­siert wird. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG kön­nen Akten am Sitz der Behör­de ein­ge­se­hen wer­den. Das Akten­ein­sichts­recht kann auf­grund von über­wie­gen­den öffent­li­chen oder pri­va­ten Inter­es­sen ver­wei­gert bzw. ein­ge­schränkt wer­den (Art. 27 Abs. 1 VwVG). Gren­ze bil­det dabei die Sicher­stel­lung einer wirk­sa­men Ver­tei­di­gung der Par­tei­en, die durch die Selbst­an­zei­gen bela­stet wer­den. Im vor­lie­gen­den Fall wird Ein­sicht in sämt­li­che Ver­fah­rens­ak­ten gewährt. Ein Teil die­ser Akten ist jedoch nur vor Ort ein­seh­bar und darf nicht kopiert wer­den. Grund­la­ge die­ser Ein­schrän­kung bil­det die Inter­es­sen­ab­wä­gung im kon­kre­ten Fall. Die abzu­wä­gen­den Inter­es­sen bestehen einer­seits aus den genann­ten öffent­li­chen Inter­es­sen für das Funk­tio­nie­ren der Bonus­re­ge­lung und den pri­va­ten Inter­es­sen der Selbst­an­zei­ge­rin­nen. Ande­rer­seits ist der Mehr­auf­wand der Gesuch­stel­le­rin­nen in die Waag­scha­le zu legen. Die erst­ge­nann­ten Inter­es­sen wer­den höher gewich­tet. Die wirk­sa­me Ver­tei­di­gung der Gesuch­stel­le­rin­nen wird dadurch nicht in Fra­ge gestellt. Dar­aus ergibt sich, dass eine Beschrän­kung der Kopier­mög­lich­kei­ten der genann­ten Akten den ver­fas­sungs­mä­ssi­gen und gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen gemäss VwVG gerecht wird.

Die WEKO ver­wies im übri­gen dar­auf, dass das beschrie­be­ne Vor­ge­hen seit der Ein­füh­rung des Bonus­re­ge­lung per 1. April 2004 kon­stan­te Pra­xis des Sekre­ta­ria­tes dar­stel­le. Die­se Pra­xis sei nun erst­mals ange­foch­ten wor­den.
Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.