Die Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) hat in Sachen Wet­tbe­werb­sabre­den im Hoch- und Tief­bau im Kan­ton Aar­gau die Ver­fü­gung vom 16. Dezem­ber 2011 sowie die Zwis­chen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 pub­liziert.

Mit Ver­fü­gung vom 16. De­zem­ber 2011 hat die WE­KO 17 im Kan­ton Aar­gau im Bau­ge­wer­be tä­ti­gen Un­ter­neh­men wegen der Beteili­gung an un­zu­läs­si­gen Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen über Prei­se und die Auf­tei­lung von Märk­ten Geld­bussen aufer­legt. Die Sum­me der Geld­bus­sen be­läuft sich auf rund CHF 4 Mio (siehe unseren Bericht). Gemäss Hin­weis auf dem Deck­blatt der Ver­fü­gung haben ins­ge­samt 10 Ver­fü­gungsadres­sat­en Beschw­erde beim Bun­desver­wal­tungs­gericht ein­gere­icht, darunter auch die Adres­satin­nen der Zwis­chen­ver­fü­gung.
Die Zwis­chen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 befasst sich mit dem Recht der Ver­fahrens­beteiligten auf Aktenein­sicht im Zusam­men­hang mit Selb­stanzeigen bei der Inanspruch­nahme der Bonus­regelung. Sie geht auf ein entsprechen­des Gesuch der ERNE Hold­ing AG Laufen­burg, ERNE AG Bau­un­ternehmung sowie Gebr. Meier AG Rohrleitungs­bau zurück.
Das Sekre­tari­at hat­te den von der Unter­suchung betrof­fe­nen Bau­un­ternehmen am 7. Juni 2011 den Ver­fü­gungsantrag zur Stel­lung­nahme ver­sandt, inklu­sive der dem Antrag zugrunde liegen­den Akten­stücke. Dabei hat es fest­ge­hal­ten, dass ein kleiner­er Teil der Akten­stücke, wobei es sich fast auss­chliesslich um die im Rah­men der Bonus­regelung ein­gere­icht­en Selb­stanzeigen han­delte, jedoch nur “vor Ort” ein­se­hbar sei und ins­beson­dere nicht kopiert wer­den dürfe. Später präzisierte das Sekre­tari­at dann allerd­ings, dass “Abschreiben oder auf Ton­band sprechen” erlaubt sei. Die drei genan­nten Unternehmen haben gegen diese Beschränkung des Rechts auf Aktenein­sicht opponiert und das Sekre­tari­at der WEKO ersucht, die erwäh­n­ten Selb­stanzeigen kopieren zu dür­fen oder aber eine anfecht­bare Ver­fü­gung zu erlassen. Mit Zwis­chen­ver­fü­gung vom 10. August 2011 hat die WEKO das Gesuch um (erweit­erte) Aktenein­sicht abgewiesen.
In der Zwis­chen­ver­fü­gung betont die WEKO die Notwendigkeit, den Diskre­tion­san­liegen eines Selb­stanzeigers Rech­nung zu tra­gen:

(Rz. 22) Eine Selb­stanzeige stellt für ein Unternehmen einen grossen Schritt dar und zwingt es, die Vor- und Nachteile ein­er Koop­er­a­tion abzuwä­gen. Ein wichtiges Inter­esse stellt dabei der diskrete Umgang der Wet­tbe­werb­s­be­hör­den mit den frei­willig offen gelegten Infor­ma­tio­nen dar. Die Diskre­tion­san­liegen der Unternehmen betr­e­f­fen die Weit­er­gabe von Infor­ma­tio­nen an Behör­den und Gerichte, Retor­sion­s­mass­nah­men der Branche und zivile Schaden­er­satzprozesse [i.e. die Spät­fol­gen des Kartel­lver­fahrens]. Die Möglichkeit von Fol­ge­prozessen scheint für die Unternehmen die grössten Unsicher­heit­en zu bergen, sodass davon auch die grösste Gefahr für den Anreiz zur Koop­er­a­tion aus­ge­hen dürfte.

(Rz. 24) Um dem mit der Ein­führung der Bonus­regel ver­bun­de­nen Zweck der Erhöhung der Aufdeck­ungswahrschein­lichkeit von Kartellen gerecht zu wer­den, erscheint es deshalb als zuläs­sig, den genan­nten Unsicher­heit­en mit einem für die Selb­stanzeiger scho­nungsvollen Umgang mit den von ihnen frei­willig offen­gelegten Infor­ma­tio­nen und Unter­la­gen zu begeg­nen. Diesen Schutz auch den zusät­zlich zu Beweisaus­sagen ein­gere­icht­en Beweis­mit­teln zukom­men zu lassen, wird durch deren Wichtigkeit für die Bewe­is­führung gerecht­fer­tigt. Es sind deshalb Anreize zu schaf­fen, dass Unternehmen ihre Aus­sagen mit vorhan­de­nen Beweis­mit­teln bele­gen.

Die Anreizwirkung der Bonus­regel hänge wesentlich von der Berechen­barkeit der Fol­gen ein­er Koop­er­a­tion ab, was ein­er­seits die Sank­tion­sre­duk­tion, ander­er­seits die erwäh­n­ten Spät­fol­gen des Kartel­lver­fahrens betr­e­ffe. Im Kern gehe es dem Sekre­tari­at deshalb darum, Ver­trauen zu schaf­fen. Die Selb­stanzeiger sollen sich darauf ver­lassen kön­nen, dass die von ihnen ein­gere­icht­en Unter­la­gen nur ein­er eingeschränk­ten Aktenein­sicht unter­liegen. Zusam­men­fassend hält die WEKO fest:

(Rz. 40) Das Recht auf Aktenein­sicht stellt einen ver­fas­sungsmäs­si­gen Anspruch dar, der durch die Art. 26 ff. VwVG konkretisiert wird. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG kön­nen Akten am Sitz der Behörde einge­se­hen wer­den. Das Aktenein­sicht­srecht kann auf­grund von über­wiegen­den öffentlichen oder pri­vat­en Inter­essen ver­weigert bzw. eingeschränkt wer­den (Art. 27 Abs. 1 VwVG). Gren­ze bildet dabei die Sich­er­stel­lung ein­er wirk­samen Vertei­di­gung der Parteien, die durch die Selb­stanzeigen belastet wer­den. Im vor­liegen­den Fall wird Ein­sicht in sämtliche Ver­fahren­sak­ten gewährt. Ein Teil dieser Akten ist jedoch nur vor Ort ein­se­hbar und darf nicht kopiert wer­den. Grund­lage dieser Ein­schränkung bildet die Inter­essen­ab­wä­gung im konkreten Fall. Die abzuwä­gen­den Inter­essen beste­hen ein­er­seits aus den genan­nten öffentlichen Inter­essen für das Funk­tion­ieren der Bonus­regelung und den pri­vat­en Inter­essen der Selb­stanzeigerin­nen. Ander­er­seits ist der Mehraufwand der Gesuch­stel­lerin­nen in die Waagschale zu leg­en. Die erst­ge­nan­nten Inter­essen wer­den höher gewichtet. Die wirk­same Vertei­di­gung der Gesuch­stel­lerin­nen wird dadurch nicht in Frage gestellt. Daraus ergibt sich, dass eine Beschränkung der Kopier­möglichkeit­en der genan­nten Akten den ver­fas­sungsmäs­si­gen und geset­zlichen Anforderun­gen gemäss VwVG gerecht wird.

Die WEKO ver­wies im übri­gen darauf, dass das beschriebene Vorge­hen seit der Ein­führung des Bonus­regelung per 1. April 2004 kon­stante Prax­is des Sekre­tari­ates darstelle. Diese Prax­is sei nun erst­mals ange­focht­en wor­den.
Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.