Mit Entscheid 4A_14/2012 vom 2. Mai 2012 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Frage, ob der Ablehnungsentscheid des Richters am Sitz des Schieds­gerichts (gemein­hin juge d’appui genan­nt) nach Artikel 180 Abs. 3 IPRG vor Bun­des­gericht ange­focht­en wer­den kann.

Das Bun­des­gericht hielt an sein­er bish­eri­gen Recht­sprechung fest, wonach der Ablehnungsentscheid des juge d’appui endgültig ist und nicht mehr ange­focht­en wer­den kann. Das Bun­des­gericht begrün­dete seinen Entscheid damit, dass im Unter­schied zur instu­ti­tionellen Schieds­gerichts­barkeit, bei der lediglich eine pri­vate Insti­tu­tion über die Ablehnung befind­et, in den Fällen nach Artikel 180 Abs. 3 IPRG bere­its ein staatlich­er Richter über die Ablehnung entsch­ieden hat. Auch der für die Schieds­gerichts­barkeit beson­ders bedeut­same Grund­satz der Ver­fahrens­beschle­u­ni­gung spreche gegen eine erneute Prü­fung durch das Bun­des­gericht. Schliesslich stelle Artikel 180 Abs. 3 IPRG in gewis­sem Sinne eine lex spe­cialis zu Artikel 190 Abs. 2 lit. a IPRG (Anfech­tung auf­grund vorschriftswidriger Zusam­menset­zung des Schieds­gerichts) dar.

Das Bun­des­gericht wandte sich daraufhin der Frage zu, ob das Schieds­gericht zuständig gewe­sen sei, erneut die Stre­it­igkeit zu beurteilen, nach­dem das Bun­des­gericht dessen ursprünglichen Schied­sentscheid wegen Ver­let­zung des rechtlichen Gehörs aufge­hoben hat­te. Das Bun­des­gericht bejahte diese Frage (E. 3.1):

La force de chose jugée formelle (formelle Recht­skraft) qu’emporte la com­mu­ni­ca­tion de la sen­tence et qui con­fère à celle-ci l’autorité matérielle de la chose jugée (materielle Recht­skraft) cesse si la sen­tence est annulée à la suite d’un recours extra­or­di­naire au sens de l’art. 77 al. 1 LTF (DIETER GRÄNICHER, in Kom­men­tar zur Schweiz­erischen Zivil­prozes­sor­d­nung [éd. Sut­ter-Som­m/Hasen­böh­ler/ Leuen­berg­er], 2010, n° 22 ad art. 387 CPC). Dans une telle hypothèse, la sit­u­a­tion juridique équiv­aut à celle qui exis­tait avant la com­mu­ni­ca­tion de la sen­tence finale aux par­ties. Par l’effet de l’annulation, ces dernières sont de nou­veau dans l’attente d’une sen­tence finale qui tranchera leur dif­férend et met­tra un terme à la procé­dure arbi­trale pen­dante. Quant aux arbi­tres ayant con­duit cette procé­dure, leur mis­sion n’est pas achevée ou, si on con­sid­ère qu’elle l’a été tem­po­raire­ment, elle est réac­tivée. Il n’est donc pas illogique d’admettre, dans un tel cas, que le tri­bunal arbi­tral qui a ren­du la sen­tence annulée et qui est chargé d’en ren­dre une nou­velle n’a jamais été func­tus offi­cio (dans ce sens, cf. l’auteur même cité par la recourante: ALEXIS MOURRE, Is There a Life after the Award?, in Post Award Issues [éd. Terci­er], ASA Spe­cial Series n° 38, 2011, p. 1 ss, 13/14 et 18) ou ne l’a été que durant la péri­ode qui s’est écoulée entre la com­mu­ni­ca­tion et l’annulation de la sen­tence.

Schliesslich behan­delte das Bun­des­gericht das Argu­ment, das Schieds­gericht habe ohne Ermäch­ti­gung statt nach dem anwend­baren Recht nach Bil­ligkeit entsch­ieden. Das Bun­des­gericht erk­lärte, dass ent­ge­gen der Argu­men­ta­tion der Beschw­erde­führerin ein solch­er Ver­stoss nicht die Zuständigkeit des Schieds­gerichts nach Artikel 190 Abs. 2 lit. b IPRG beschlägt. Ob ein solch­er Entscheid dage­gen mit dem ordre pub­lic unvere­in­bar sei nach Artikel 190 Abs. 2 lit. e IPRG, liess das Bun­des­gericht aus­drück­lich offen, weil sich die Beschw­erde­führerin nicht auf diese Bes­tim­mung berufen hat­te.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.