Das Bun­des­gericht hebt ein Urteil des Präsi­den­ten des HGer SG in einem Auflö­sungsver­fahren (OR 731b) betr. eine AG ohne Revi­sion­sstelle (und ohne opt­ing out) auf:

Das HGer hat­te die Auflö­sung ange­ord­net, weil das Fehlen der Revi­sion­sstelle (ein Man­gel iSv OR 731b) nicht behoben wer­den könne; bei­de Aktionäre hiel­ten je 50% (Dead­lock) und schienen von ein­er Eini­gung denkbar weit ent­fer­nt . Daher bleibe nach der “kon­stan­ten Prax­is des Han­dels­gericht­spräsi­den­ten” nur die Auflö­sung und Liq­ui­da­tion, denn die milderen Mass­nah­men (v.a. die Auf­forderun­gen des HR und des Han­del­sreg­is­ter­präsi­den­ten) waren erfol­g­los, auch die ange­set­zte Frist zur Wieder­her­stel­lung des recht­mäs­si­gen Zus­tands mit Andro­hung der Auflö­sung (OR 731b I Ziff. 1) war unbe­nutzt ver­strichen.

Eine richter­liche Ernen­nung ein­er Revi­sion­sstelle komme nicht in Frage, weil sich die Aktionäre auch in der Zukun­ft nicht auf eine Revi­sion­sstelle eini­gen kön­nten, und — das war “entschei­dend” — die AG wäre nicht in der Lage, einen Kosten­vorschuss für die zu ernen­nende Revi­sion­sstelle zu leis­ten (ein­er der Aktionäre, der auch kollek­tivze­ich­nungs­berechtigter VR war, wäre nicht bere­it, eine solche Zahlungsan­weisung zu unterze­ich­nen).

Damit verken­nt die Vorin­stanz das Ver­hält­nis­mäs­sigkeit­sprinzip, welch­es bei der Auswahl der zur Behe­bung eines Organ­i­sa­tion­s­man­gels erforder­lichen Mass­nah­men nach Art. 731b Abs. 1 OR”. Der “entschei­dende” Grund, die AG könne keinen Kosten­vorschuss für die Revi­sion­sstelle leis­ten, beruhte auf der falschen Annahme, der Ver­wal­tungsrat sei nicht hand­lungs­fähig. Das war deshalb zu kor­rigieren (BGG 105 II), weil sich aus dem kor­rekt pub­lizierten Han­del­sreg­is­tere­in­trag die Einzelun­ter­schrift des VR fol­gte — prozes­su­al eine notorische Tat­sache. Ausser­dem ist die AG bei richter­lich­er Ernen­nung der Revi­sion­sstelle nach OR 731b II ohne­hin direkt im Dis­pos­i­tiv zu verpflicht­en, die Kosten der ernan­nten Revi­sion­sstelle zu tra­gen und einen Vorschuss zu leis­ten. Damit wird ger­ade ver­hin­dert, dass die richter­liche Ernen­nung eines entsprechen­den Organs fak­tisch daran scheit­ert, dass eine block­ierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Man­dat nicht bezahlt.

Unter dem Gesicht­spunkt der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit recht­fer­tigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revi­sion­sstelle, das auf eine Pattsi­t­u­a­tion im Aktionar­i­at zurück­zuführen ist, sogle­ich die drastis­che Mass­nahme der Auflö­sung anzuord­nen, zumal wenn es sich wie bei der Beschw­erde­führerin um ein im Aussen­verkehr hand­lungs­fähiges und gemäss den Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanz grund­sät­zlich funk­tion­ieren­des und finanziell gesun­des Unternehmen han­delt.

Da auch son­st keine der­art gravierende Sit­u­a­tion bestand, dass der Fortbe­stand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr trag­bar erscheint, so dass die AG ger­adezu ihr Exis­ten­zrecht ver­wirkt hätte (vgl BGE 136 III 278), wäre eine Auflö­sung nicht nur unver­hält­nis­mäs­sig; sie unter­liefe fern­er die stren­gen Voraus­set­zun­gen von OR 736 Ziff. 4. Vielmehr war die Revi­sion­sstelle richter­lich einzuset­zen.

Was die Sorge betraf, die bei­den Aktionäre kön­nten sich auch in Zukun­ft nicht zusam­men­raufen, so ist die Auflö­sung nicht die einzige Lösung. Nach OR 731b bzw. OR 736 Ziff. 4 kann das Gericht andere geeignete Mass­nah­men anord­nen, zB durch eine Über­nahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rah­men ein­er richter­lich ange­ord­neten Ver­steigerung.

Die Sache war daher an die Vorin­stanz u.a. zur Ein­set­zung ein­er Revi­sion­sstelle zurück­zuweisen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.