Das Bun­des­ge­richt hebt ein Urteil des Prä­si­den­ten des HGer SG in einem Auf­lö­sungs­ver­fah­ren (OR 731b) betr. eine AG ohne Revi­si­ons­stel­le (und ohne opting out) auf:

Das HGer hat­te die Auf­lö­sung ange­ord­net, weil das Feh­len der Revi­si­ons­stel­le (ein Man­gel iSv OR 731b) nicht beho­ben wer­den kön­ne; bei­de Aktio­nä­re hiel­ten je 50% (Dead­lock) und schie­nen von einer Eini­gung denk­bar weit ent­fernt . Daher blei­be nach der “kon­stan­ten Pra­xis des Han­dels­ge­richts­prä­si­den­ten” nur die Auf­lö­sung und Liqui­da­ti­on, denn die mil­de­ren Mass­nah­men (v.a. die Auf­for­de­run­gen des HR und des Han­dels­re­gi­ster­prä­si­den­ten) waren erfolg­los, auch die ange­setz­te Frist zur Wie­der­her­stel­lung des recht­mä­ssi­gen Zustands mit Andro­hung der Auf­lö­sung (OR 731b I Ziff. 1) war unbe­nutzt ver­stri­chen.

Eine rich­ter­li­che Ernen­nung einer Revi­si­ons­stel­le kom­me nicht in Fra­ge, weil sich die Aktio­nä­re auch in der Zukunft nicht auf eine Revi­si­ons­stel­le eini­gen könn­ten, und — das war “ent­schei­dend” — die AG wäre nicht in der Lage, einen Kosten­vor­schuss für die zu ernen­nen­de Revi­si­ons­stel­le zu lei­sten (einer der Aktio­nä­re, der auch kol­lek­tiv­zeich­nungs­be­rech­tig­ter VR war, wäre nicht bereit, eine sol­che Zah­lungs­an­wei­sung zu unter­zeich­nen).

Damit ver­kennt die Vor­in­stanz das Ver­hält­nis­mä­ssig­keits­prin­zip, wel­ches bei der Aus­wahl der zur Behe­bung eines Orga­ni­sa­ti­ons­man­gels erfor­der­li­chen Mass­nah­men nach Art. 731b Abs. 1 OR”. Der “ent­schei­den­de” Grund, die AG kön­ne kei­nen Kosten­vor­schuss für die Revi­si­ons­stel­le lei­sten, beruh­te auf der fal­schen Annah­me, der Ver­wal­tungs­rat sei nicht hand­lungs­fä­hig. Das war des­halb zu kor­ri­gie­ren (BGG 105 II), weil sich aus dem kor­rekt publi­zier­ten Han­dels­re­gi­ster­ein­trag die Ein­zel­un­ter­schrift des VR folg­te — pro­zes­su­al eine noto­ri­sche Tat­sa­che. Ausser­dem ist die AG bei rich­ter­li­cher Ernen­nung der Revi­si­ons­stel­le nach OR 731b II ohne­hin direkt im Dis­po­si­tiv zu ver­pflich­ten, die Kosten der ernann­ten Revi­si­ons­stel­le zu tra­gen und einen Vor­schuss zu lei­sten. Damit wird gera­de ver­hin­dert, dass die rich­ter­li­che Ernen­nung eines ent­spre­chen­den Organs fak­tisch dar­an schei­tert, dass eine blockier­te Gesell­schaft die Kosten bzw. Vor­schüs­se für das ent­spre­chen­de Man­dat nicht bezahlt.

Unter dem Gesichts­punkt der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit recht­fer­tigt es sich somit nicht, bei einem Feh­len der Revi­si­ons­stel­le, das auf eine Patt­si­tua­ti­on im Aktio­na­ri­at zurück­zu­füh­ren ist, sogleich die dra­sti­sche Mass­nah­me der Auf­lö­sung anzu­ord­nen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwer­de­füh­re­rin um ein im Aussen­ver­kehr hand­lungs­fä­hi­ges und gemäss den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz grund­sätz­lich funk­tio­nie­ren­des und finan­zi­ell gesun­des Unter­neh­men han­delt.

Da auch sonst kei­ne der­art gra­vie­ren­de Situa­ti­on bestand, dass der Fort­be­stand der Gesell­schaft nach Treu und Glau­ben als nicht mehr trag­bar erscheint, so dass die AG gera­de­zu ihr Exi­stenz­recht ver­wirkt hät­te (vgl BGE 136 III 278), wäre eine Auf­lö­sung nicht nur unver­hält­nis­mä­ssig; sie unter­lie­fe fer­ner die stren­gen Vor­aus­set­zun­gen von OR 736 Ziff. 4. Viel­mehr war die Revi­si­ons­stel­le rich­ter­lich ein­zu­set­zen.

Was die Sor­ge betraf, die bei­den Aktio­nä­re könn­ten sich auch in Zukunft nicht zusam­men­rau­fen, so ist die Auf­lö­sung nicht die ein­zi­ge Lösung. Nach OR 731b bzw. OR 736 Ziff. 4 kann das Gericht ande­re geeig­ne­te Mass­nah­men anord­nen, zB durch eine Über­nah­me der Akti­en des einen Aktio­närs durch den ande­ren im Rah­men einer rich­ter­lich ange­ord­ne­ten Ver­stei­ge­rung.

Die Sache war daher an die Vor­in­stanz u.a. zur Ein­set­zung einer Revi­si­ons­stel­le zurück­zu­wei­sen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.