Das BGer fasst die Grund­sätze zusam­men, die für die Glaub­haft­machung der Zahlung­sun­fähigkeit iSv SchKG 174 II gel­ten (eine der Voraus­set­zun­gen ein­er erfol­gre­ichen Beschw­erde gegen die Konkurs­eröff­nung):

Glaub­haft gemacht ist eine Tat­sache dann, wenn für deren Vorhan­den­sein gewisse Ele­mente sprechen, selb­st wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech­net, dass sie sich nicht ver­wirk­licht haben kön­nte […]. Im Hin­blick auf die Aufhe­bung der Konkurs­eröff­nung heisst dies, dass die Zahlungs­fähigkeit des Konkur­siten wahrschein­lich­er sein muss als seine Zahlung­sun­fähigkeit. In diesem Bere­ich dür­fen keine zu stren­gen Anforderun­gen gestellt wer­den, ins­beson­dere wenn die wirtschaftliche Lebens­fähigkeit des schuld­ner­ischen Unternehmens nicht von vorn­here­in aus­geschlossen wer­den kann. Es liegt am Schuld­ner, Beweis­mit­tel vorzule­gen, die geeignet sind, seine Zahlungs­fähigkeit als glaub­haft erscheinen zu lassen  […]. Der Schuld­ner muss namentlich nach­weisen, dass gegen ihn kein Konkurs­begehren in ein­er ordentlichen Konkurs- oder in ein­er Wech­sel­be­trei­bung hängig ist und dass keine weit­eren voll­streck­baren Betrei­bun­gen vor­liegen  […]. Zahlungs­fähigkeit bedeutet, dass aus­re­ichend liq­uide Mit­tel zur Begle­ichung der fäl­li­gen Schulden vorhan­den sind. Grund­sät­zlich als zahlung­sun­fähig erweist sich ein Schuld­ner, der beispiel­sweise Konkur­san­dro­hun­gen anhäufen lässt, sys­tem­a­tisch Rechtsvorschlag erhebt und selb­st kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüberge­hende Zahlungss­chwierigkeit­en lassen den Schuld­ner noch nicht als zahlung­sun­fähig erscheinen, auss­er wenn keine wesentlichen Anhalt­spunk­te für eine Verbesserung sein­er finanziellen Sit­u­a­tion zu erken­nen sind und er auf unab­se­hbare Zeit als illiq­uid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs­fähigkeit beruht auf einem auf­grund der Zahlungs­ge­wohn­heit­en eines Konkur­siten gewonnenen Gesamtein­druck  […].

Strit­tig war im vor­liegen­den Ver­fahren u.a., ob auch bestrit­tene Forderun­gen zur Beurteilung der Zahlungs­fähigkeit herange­zo­gen wer­den dür­fen. Dies bejaht das BGer, und zwar selb­st dann, wenn gegen in Betrei­bung geset­zte Forderun­gen Rechtsvorschlag erhoben wurde: In der gebote­nen Gesamtwürdi­gung kön­nen solche Forderun­gen beachtlich sein, weil die Zahlung­sun­fähigkeit auch in der sys­tem­a­tis­chen Rechtsvorschlagser­he­bung zum Aus­druck kom­men kann. Wird ein Rechtsvorschlag nicht erhoben, kön­nen solche Forderun­gen erst recht berück­sichtigt wer­den.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.