Das BGer fasst die Grund­sät­ze zusam­men, die für die Glaub­haft­ma­chung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit iSv SchKG 174 II gel­ten (eine der Vor­aus­set­zun­gen einer erfolg­rei­chen Beschwer­de gegen die Kon­kurs­er­öff­nung):

Glaub­haft gemacht ist eine Tat­sa­che dann, wenn für deren Vor­han­den­sein gewis­se Ele­men­te spre­chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög­lich­keit rech­net, dass sie sich nicht ver­wirk­licht haben könn­te […]. Im Hin­blick auf die Auf­he­bung der Kon­kurs­er­öff­nung heisst dies, dass die Zah­lungs­fä­hig­keit des Kon­kur­si­ten wahr­schein­li­cher sein muss als sei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit. In die­sem Bereich dür­fen kei­ne zu stren­gen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den, ins­be­son­de­re wenn die wirt­schaft­li­che Lebens­fä­hig­keit des schuld­ne­ri­schen Unter­neh­mens nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Es liegt am Schuld­ner, Beweis­mit­tel vor­zu­le­gen, die geeig­net sind, sei­ne Zah­lungs­fä­hig­keit als glaub­haft erschei­nen zu las­sen […]. Der Schuld­ner muss nament­lich nach­wei­sen, dass gegen ihn kein Kon­kurs­be­geh­ren in einer ordent­li­chen Kon­kurs- oder in einer Wech­sel­be­trei­bung hän­gig ist und dass kei­ne wei­te­ren voll­streck­ba­ren Betrei­bun­gen vor­lie­gen […]. Zah­lungs­fä­hig­keit bedeu­tet, dass aus­rei­chend liqui­de Mit­tel zur Beglei­chung der fäl­li­gen Schul­den vor­han­den sind. Grund­sätz­lich als zah­lungs­un­fä­hig erweist sich ein Schuld­ner, der bei­spiels­wei­se Kon­kur­san­dro­hun­gen anhäu­fen lässt, syste­ma­tisch Rechts­vor­schlag erhebt und selbst klei­ne­re Beträ­ge nicht bezahlt. Bloss vor­über­ge­hen­de Zah­lungs­schwie­rig­kei­ten las­sen den Schuld­ner noch nicht als zah­lungs­un­fä­hig erschei­nen, ausser wenn kei­ne wesent­li­chen Anhalts­punk­te für eine Ver­bes­se­rung sei­ner finan­zi­el­len Situa­ti­on zu erken­nen sind und er auf unab­seh­ba­re Zeit als illi­quid erscheint. Die Beur­tei­lung der Zah­lungs­fä­hig­keit beruht auf einem auf­grund der Zah­lungs­ge­wohn­hei­ten eines Kon­kur­si­ten gewon­ne­nen Gesamt­ein­druck […].

Strit­tig war im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren u.a., ob auch bestrit­te­ne For­de­run­gen zur Beur­tei­lung der Zah­lungs­fä­hig­keit her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen. Dies bejaht das BGer, und zwar selbst dann, wenn gegen in Betrei­bung gesetz­te For­de­run­gen Rechts­vor­schlag erho­ben wur­de: In der gebo­te­nen Gesamt­wür­di­gung kön­nen sol­che For­de­run­gen beacht­lich sein, weil die Zah­lungs­un­fä­hig­keit auch in der syste­ma­ti­schen Rechts­vor­schlags­er­he­bung zum Aus­druck kom­men kann. Wird ein Rechts­vor­schlag nicht erho­ben, kön­nen sol­che For­de­run­gen erst recht berück­sich­tigt wer­den.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.