Das BGer kas­siert einen Ent­scheid des KGer ZG in einem Schei­dungs­ver­fah­ren, in dem das KGer eine Exper­ti­se zur Bewer­tung von Betei­li­gun­gen ange­ord­net und dafür einen Kosten­vor­schuss von CHF 120’000 ver­langt hat­te. Gegen den Vor­schuss und die Per­son der Exper­tin gelang­te die Ehe­frau ans BGer.

In der Sache dreht sich der Streit um die über­gangs­recht­li­che Anwen­dung der ZPO. Das BGer hat­te in BGE 137 III 424 (Sabe­na) u.a. ent­schie­den, dass sich Rechts­mit­tel gegen Zwi­schen­ent­schei­de nicht nach ZPO 404 (Wei­ter­gel­tung des bis­he­ri­gen Rechts), son­dern nach ZPO 405 I rich­ten (Gel­tung des Rechts, das bei Eröff­nung des ange­foch­te­nen Ent­scheids in Kraft ist).

Das KGer ZG hat­te trotz­dem bewusst altes Ver­fah­rens­recht ange­wandt, das eine Beschwer­de vor­lie­gend nicht vor­sah, und war des­halb auf die Beschwer­de nicht ein­ge­tre­ten. Nach sei­ner Ansicht trägt die Recht­spre­chung des BGer dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len und der von der Leh­re gefor­der­ten gesamt­heit­li­chen Betrach­tung des in ZPO 404 I und 405 I nicht Rech­nung. Ausser­dem sei durch die­se Recht­spre­chung in der Pra­xis Rechts­un­si­cher­heit und Frik­tio­nen zu erwar­ten. Damit habe sich das Bun­des­ge­richt nicht ver­tieft aus­ein­an­der gesetzt.

Das BGer hält dage­gen an sei­ner Recht­spre­chung fest:

Das Bun­des­ge­richt hat bei der Ent­scheid­fin­dung [d.h. in BGE 137 III 424] auch die Lehr­mei­nun­gen zu den bei­den mög­li­chen Lösun­gen berück­sich­tigt. Als­dann hat es auf den Wort­laut des Art. 405 Abs. 1 ZPO ver­wie­sen, wel­cher nicht von der Art des Ent­schei­des aus­geht und den Anwen­dungs­be­reich die­ser Norm ins­be­son­de­re nicht auf End­ent­schei­de beschränkt. Trif­ti­ge Grün­de, vom ein­deu­ti­gen und unmiss­ver­ständ­li­chen Wort­laut abzu­wei­chen, gebe es kei­ne. Zudem gebie­te auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te kein Abwei­chen vom Wort­laut. Unüber­wind­ba­re Schwie­rig­kei­ten sei­en nicht zu erwar­ten, wenn alle Ent­schei­de den Rechts­mit­teln gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO unter­stellt wer­den. Zur Fra­ge des mass­ge­ben­den Rechts hat die für den kon­kre­ten Fall zustän­di­ge II. zivil­recht­li­che Abtei­lung mit der I. zivil­recht­li­chen Abtei­lung einen Mei­nungs­aus­tausch nach Art. 23 Abs. 2 BGG durch­ge­führt. Die seit­her ergan­ge­nen Urtei­le des Bun­des­ge­rich­tes rei­hen sich in die­se Pra­xis ein (u.a. Urteil 5A_405/2011 vom 27. Sep­tem­ber 2011 E. 4.1, nicht publ. in BGE 137 III 470; BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42; BGE 4A_672/2011 vom 31. Janu­ar 2012 E. 2.1). Damit besteht kein Anlass, auf die erst kürz­lich ergan­ge­ne Recht­spre­chung zurück­zu­kom­men. Die Kri­tik der Vor­in­stanz dar­an wird denn auch im Wesent­li­chen mit Hin­wei­sen auf die Leh­re begrün­det, wel­che dem Bun­des­ge­richt bekannt waren. Auch zum Argu­ment der mög­li­chen Schwie­rig­kei­ten in der Pra­xis hat es damals (in ver­nei­nen­der Wei­se) Stel­lung genom­men.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.