Das BGer schützt ein Urteil des HGer ZH gegen die Vista24 GmbH, der ver­boten wor­den war,

Offer­ten für den Abschluss von Inser­tionsverträ­gen in einem online Tele­fon­verze­ich­nis mit der Inter­ne­tadresse www.chtelefon.ch oder www.ch-telefon.ch […] mit oder ohne vorge­druck­ter Adresse  des Kun­den im Geschäftsverkehr zu ver­wen­den.

Das HGer hat­te die Ver­wen­dung entsprechen­der Offer­ten als irreführend i.S.v. UWG 3 lit. b (und UWG 2) beurteilt. Die Angaben auf der Offerte seien zwar nicht unrichtig. Ins­beson­dere war erkennbar, dass es sich um einen kostenpflichti­gen Auf­trag han­dle. Das For­mu­lar sei aber auf­grund der äusser­lichen Auf­machung irreführend, weil nicht erkennbar sei, dass es sich nicht um die Bestä­ti­gung eines erfol­gten Auf­trags, son­dern um eine Offerte han­dle. Der

Adres­sat könne nur auf­grund sein­er Erin­nerun­gen und nicht auf­grund des For­mu­la­rs beurteilen, ob bere­its ein Auf­trag erteilt oder eine Offerte beantragt wor­den sei. Dies sei bei den Geschäft­skun­den (an die das For­mu­lar versendet werde) deshalb von Bedeu­tung, weil nicht jed­er Mitar­beit­er wisse, ob ein ander­er Mitar­beit­er bere­its einen Auf­trag erteilt oder eine Offerte ver­langt habe und er nur noch die Richtigkeit des Ein­trags über­prüfen müsse, oder ob es darum gehe, zu entschei­den, ob über­haupt ein Ein­trag gewün­scht werde. Daran — so das Han­dels­gericht — ver­möge auch der kur­siv gedruck­te Hin­weis “Bitte alle Angaben bei gewün­schtem, kostenpflichti­gen Ver­trag über­prüfen” nichts zu ändern […].

Das BGer schützt dieses Urteil aus fol­gen­den Grün­den:

  •  Es ist von ein­er beschränk­ten Aufmerk­samkeit der Adres­sat­en auszuge­hen. 
  • Bei KMU kann nicht von ein­er grossen Erfahrung bei der Lek­türe von Doku­menten mit juris­tis­chem Inhalt aus­ge­gan­gen wer­den (vgl. BGE 136 III 23 E. 9.1.3). 
  • Es gilt daher ein strenger Massstab an die erforder­liche Klarheit.
  • Es wird nicht auf die Vorzüge des Reg­is­tere­in­trags hingewiesen, was den Offertcharak­ter verdeut­lichen würde. 
  • Ein Hin­weis darauf, dass der Adres­sat, wenn er keinen Ein­trag wün­scht, nicht zu reagieren braucht, find­et sich nur ganz am Ende.
  • Nur die genaue Lek­türe des kleinge­druck­ten Textes zeigt also, dass es sich um eine Offerte für einen kostenpflichtiger Ver­trag han­delt.
  • Dass das For­mu­lar zu unterze­ich­nen ist, beseit­igt die Irreführungs­ge­fahr nicht. Unter­schriften auch für unent­geltliche Leis­tun­gen sind nicht unüblich (BGE 136 III 23 E. 9.1.3 S. 48). 
  • Der Satz “Bitte alle Angaben bei gewün­schtem, kostenpflichti­gen Ver­trag über­prüfen und ggf. ergänzen” und die Bitte an den Adres­sat­en am Ende des For­mu­la­rs, den “Auf­trag” zu retournieren, reichen nicht. Zwar kann bei­des als Hin­weis ver­standen wer­den, es han­dle sich um eine Offerte für einen kostenpflichti­gen Ver­trag. Die Hin­weise sind aber nicht ein­deutig und “eher unauf­fäl­lig” plaziert.
  • Für die Unlauterkeit reicht es, wenn nach der all­ge­meinen Lebenser­fahrung anzunehmen ist, dass eine nicht uner­he­blichen Zahl von Adres­sat­en irrege­führt wird.

Zulet­zt hält das BGer aus­drück­lich fest, dass dieses Ver­hal­ten auch unter die neue Bes­tim­mung von UWG 3 lit. p fiele. Diese Bes­tim­mung (in Kraft seit 1. April 2012) lautet wie fol­gt:

[Unlauter han­delt ins­beson­dere, wer]
p. mit­tels Offert­for­mu­la­ren, Kor­rek­tu­range­boten oder Ähn­lichem für Ein­tra­gun­gen in Verze­ich­nisse jeglich­er Art oder für Anzeige­naufträge wirbt oder solche Ein­tra­gun­gen oder Anzeige­naufträge unmit­tel­bar anbi­etet, ohne in gross­er Schrift, an gut sicht­bar­er Stelle und in ver­ständlich­er Sprache auf Fol­gen­des hinzuweisen:
1.die Ent­geltlichkeit und den pri­vat­en Charak­ter des Ange­bots,
2.die Laufzeit des Ver­trags,
3.den Gesamt­preis entsprechend der Laufzeit, und4.die geografis­che Ver­bre­itung, die Form, die Min­destau­flage und den spätesten Zeit­punkt der Pub­lika­tion;
 4. die geografis­che Ver­bre­itung, die Form, die Min­destau­flage und den spätesten Zeit­punkt der Pub­lika­tion

Konkret hat die Vista 24 GmbH im vor­liegen­den For­mu­lar nicht in gross­er Schrift und an gut sicht­bar­er Stelle auf die Ent­geltlichkeit des Ange­bots, die Laufzeit des Ver­trags und den Gesamt­preis entsprechend der Laufzeit hingewiesen. Zudem fall­en solche For­mu­la­re “ohne weit­eres” unter die in UWG 3 lit. p genan­nten Werbe­mit­tel (Offert­for­mu­la­re, Kor­rek­tu­range­bote oder Ähn­lich­es):

Der Anwen­dungs­bere­ich der Bes­tim­mung ist ent­ge­gen den Aus­führun­gen der Beschw­erde­führerin nicht auf Offer­trech­nun­gen beschränkt.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.