Der Liqui­da­tor der SAir­Group, Karl Wüth­rich, hat­te gegen den ehe­ma­li­gen CEO und CFO und zehn ehe­ma­li­ge VR-Mit­glie­der der SAir­Group auf Scha­den­er­satz von rund CHF 280 Mio. aus akti­en­recht­li­cher Ver­ant­wort­lich­keit geklagt. Vor­ge­wor­fen wur­den den Beklag­ten die Ver­schie­bung der Ros­cor Inc. im Dezem­ber 2000 ohne Gegen­lei­stung von der SAir­Group auf die SAir­Lines, wor­auf die Ros­cor Inc. in die SAir­Lines fusio­niert wur­de. Die SAir­Lines sei bereits dama­las über­schul­det gewe­sen. Vor der Trans­ak­ti­on habe die Ros­cor für die SAir­Group einen Wert von rund CHF 333 Mio. dar­ge­stellt. Durch die Über­tra­gung der Ros­cor sei die­se aus der Bilanz der SAir­Group ver­schwun­den, ohne dass im Gegen­zug der Betei­li­gungs­wert am ande­ren Akti­vum SAir­Lines einen ent­spre­chen­den Wert­zu­wachs erfah­ren hät­te. 

Bez­Ger ZH und OGer ZH haben die Kla­ge abge­wie­sen. Das OGer ZH sah erstens kei­ne Über­schul­dung im rele­van­ten Zeit­punkt. Als Even­tu­al­be­grün­dung hat­te es ange­führt, eine all­fäl­li­ge Über­schul­dung der SAir­Lines sei durch die Trans­ak­ti­on beho­ben wor­den, so dass für die SAir­Group ein unmit­tel­ba­rer Vor­teil im Umfang des die Über­schul­dung über­stei­gen­den Betra­ges ent­stan­den sei. Der Ent­scheid zur Trans­ak­ti­on sei zumin­dest ver­tret­bar gewe­sen und habe daher kei­ne Pflicht­ver­let­zung bedeu­tet. Sub­e­ven­tu­ell ver­nein­te das OGer eine Pflicht­ver­let­zung selbst für den “schlech­te­sten” Fall, dass eine Über­schul­dung der SAir­Lines durch die Trans­ak­ti­on nicht beho­ben, son­dern nur ver­rin­gert wor­den sei, weil die Trans­ak­ti­on wenig­stens die für den Kon­zern wich­ti­ge Wei­ter­exi­stenz der SAir­Lines jeden­falls am Stich­tag gesi­chert habe. Betref­fend die nicht aktiv han­deln­den Ver­wal­tungs­rats­mit­glie­der hat­te das OGer sodann erwo­gen, die Pflicht­wid­rig­keit kön­ne nicht im Abschluss des Geschäfts lie­gen, weil die­se kei­ne Kennt­nis von der Trans­ak­ti­on gehabt hät­ten. Ob dabei die Auf­sichts- und Kon­troll­funk­ti­on ver­letzt wur­de, liess das OGer offen, weil die von den Kon­zern­lei­tungs­mit­glie­dern vor­ge­nom­me­ne Trans­ak­ti­on ihrer­seits kei­ne pflicht­wid­ri­ge Hand­lung dar­stel­le. Und schliess­lich fehl­te es an der Kau­sa­li­tät zwi­schen Pflicht­ver­let­zung und Scha­den, weil selbst ein pflicht­ge­mä­sses Ver­hal­ten (recht­mä­ssi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten) zum sel­ben Ergeb­nis geführt hät­te.

Das BGer geht zunächst in ver­fah­rens­recht­li­cher Hin­sicht auf die Fra­ge ein, ob der Gehörs­an­spruch der Beschwer­de­füh­re­rin (die Nach­lass­mas­se der SAir­Group) im Ver­fah­ren vor Bez­Ger ZH ver­letzt wor­den war. Das Bez­Ger hat­te nach Ein­gang der Dupli­ken ver­fügt, das Haupt­ver­fah­ren sei geschlos­sen; der Beschwer­de­füh­re­rin wer­de gege­be­nen­falls spä­ter Frist zur Stel­lung­nah­me zu Noven in den Duplik­schrif­ten ange­setzt. Dar­auf hat­te die Beschwer­de­füh­re­rin auf eine Stel­lung­nah­me zu den Dupli­ken ver­zich­tet.

Das BGer geht von der grund­sätz­li­chen Pflicht aus, sich zu Duplik­schrif­ten unver­züg­lich zu äussern oder eine Äusse­rungs­mög­lich­keit zu bean­tra­gen, wenn dies für erfor­der­lich gehal­ten wird. Hier war des­halb nur frag­lich, ob die anwalt­lich ver­tre­te­ne Beschwer­de­füh­re­rin davon ent­bun­den war, weil das Bez­Ger ver­fügt hat­te, es wer­de gege­be­nen­falls spä­ter Frist zur Stel­lung­nah­me zu Noven ange­setzt. Das OGer ZH folg­te die­sem Argu­ment. Das BGer ist stren­ger:

Ent­ge­gen der Vor­in­stanz lie­sse sich die Auf­fas­sung der Beschwer­de­geg­ner eben­so gut ver­tre­ten, dass die Beschwer­de­füh­re­rin trotz der in Aus­sicht gestell­ten Fri­stan­set­zung von sich aus hät­te Stel­lung neh­men müs­sen, wenn sie eine sol­che nicht bloss “gege­be­nen­falls” son­dern in jedem Fall für erfor­der­lich hielt (in die­sem Sin­ne Urteil 4D_46/2011 vom 13. Sep­tem­ber 2011 E. 4). Dazu wäre sie nach der publi­zier­ten Recht­spre­chung zu Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Erwä­gung 4.1) berech­tigt und gehal­ten gewe­sen. Dass ihr eine Stel­lung­nah­me vom Bezirks­ge­richt ver­wehrt wor­den wäre, ist nicht dar­ge­tan. 

Das BGer lässt die Fra­ge aber offen, weil die Gehörs­ver­let­zung ohne­hin geheilt wor­den wäre. Wei­ter weist das BGer den Ein­wand des über­spitz­ten For­ma­lis­mus und die Sach­ver­halts­rü­gen der Beschwer­de­füh­re­rin zurück. Auch der Vor­wurf der über­höh­ten Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung wur­de zurück­ge­wie­sen, so dass auch der Vor­wurf, das Recht auf den Gegen­be­weis sei ver­letzt wor­den, nicht ver­fing.

Wei­te­re Rügen bezo­gen sich auf die Sach­ver­halts­fest­stel­lung und hier u.a. auf die Bewer­tung der betei­lig­ten Gesell­schaf­ten. So war das OGer ZH davon aus­ge­gan­gen, dass ein Erlös aus dem Mar­ken­na­men “Swis­sair” von CHF 660 Mio. (stil­le Reser­ven auf dem Mar­ken­na­men) bei der SAir­Lines (und nicht der SAir­Group) zu berück­sich­ti­gen gewe­sen wäre und dass die SAir­Lines selbst nach dem Groun­ding am noch einen Markt­wert von rund CHF 1 Mia. gehabt hät­te. Die ent­spre­chen­den sub­stan­zi­ier­ten Behaup­tun­gen der Beklag­ten hat­te die Beschwer­de­füh­re­rin nicht sub­stan­zi­iert bestrit­ten, ohne dass sie vor BGer zei­gen konn­te, wel­che ihrer Vor­brin­gen aus­rei­chend gewe­sen wären bzw. inwie­fern das OGer über­höh­te Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rung der Bestrei­tung gestellt habe.

Auch die Fest­stel­lung feh­len­der Über­schul­dung der SAir­Group und der SAir­Lines (gestützt auf akten­kun­di­ge und geprüf­te Jah­res­rech­nun­gen 2000) wur­de gestützt auf ZGB 8 und das Will­kür­ver­bot ange­foch­ten; auch dies erfolg­los. Das­sel­be gilt für die Fest­stel­lung, ein Kon­kurs der SAir­Lines wohl auch den Kon­kurs der SAir­Group nach sich gezo­gen, so dass bei­de “in schick­sal­haf­ter Gemein­schaft ver­bun­den” gewe­sen sei­en. Auch dass das von der Beschwer­de­füh­re­rin ange­führ­te Sanie­rungs­kon­zept erfolg­rei­cher gewe­sen wäre (recht­mä­ssi­ges Alter­na­tiv­ver­hal­ten) stand nicht fest.

In der Sache konn­te das BGer die behaup­te­ten Ver­let­zun­gen von OR 716a I 3, OR 662 ff. und OR 717 I auf­grund der Sach­ver­halts­fest­stel­lung bzw. man­gels Ent­scheidre­le­vanz ohne grö­sse­ren Auf­wand zurück­wei­sen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.