Das BGer kas­siert ein Urteil des HGer ZH, weil die­ses über­höh­te Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung des Scha­dens, vor allem aber auch des hypo­the­ti­schen Kau­sal­zu­sam­men­hangs gestellt hat. Das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren betrifft die Haf­tung einer (zumin­dest damals) als Kol­lek­tiv­ge­sell­schaft orga­ni­sier­ten Kanz­lei gegen­über ihrem ehe­ma­li­gen Kli­en­ten für eine Unter­las­sung. Die Kanz­lei hat­te ent­ge­gen der Instruk­ti­on des Kli­en­ten in einem Ver­trag über den Aus­kauf aus einer Gesell­schaft kei­ne Sal­do- bzw. einer Ent­haf­tungs­klau­sel auf­ge­nom­men. Der Kli­ent wur­de in der Fol­ge für Steu­er­nach­for­de­run­gen haft­pflich­tig. Das HGer ZH hat­te die Kla­ge gegen die Kanz­lei abge­wie­sen. Eine Sorg­falts­pflicht­ver­let­zung lie­ge zwar vor, doch sei­en Kau­sal­zu­sam­men­hang und Scha­den nicht genü­gend sub­stan­ti­iert wor­den.

Vor BGer war das Auf­trags­ver­hält­nis unbe­strit­ten. Strit­tig war dage­gen die Fra­ge der Sub­stan­ti­ie­rung des hypo­the­ti­schen Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Unter­las­sung (kei­ne Auf­nah­me einer Sal­do­klau­sel) und dem Scha­den. Das Beweis­mass dafür ist über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit.

Die Geschä­dig­te hat­te behaup­tet, bei Auf­nah­me einer Sal­do- und/oder einer Ent­haf­tungs­klau­sel wäre sie nicht haft­pflich­tig gewor­den, und eine sol­che Klau­sel wäre von der Gegen­sei­te über­dies akzep­tiert wor­den. Dafür hat­te die Geschä­dig­te kon­kre­te Anhalts­punk­te aus der dama­li­gen Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on ange­führt. Das HGer hat­te der Geschä­dig­ten  jedoch vor­ge­wor­fen, sie habe eine gan­ze Aus­wahl­sen­dung mög­li­cher Kau­sal­ver­läu­fe zur Dis­kus­si­on gestellt. Sie hät­te sich jedoch für die wahr­schein­lich­ste Mög­lich­keit ent­schei­den und dar­le­gen müs­sen, inwie­fern die­ser der “über­wie­gend wahr­schein­li­che” sei. 

Damit hat das HGer ZH die Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung des (hypo­the­ti­schen) Kau­sal­zu­sam­men­hangs über­höht:

Wie die Vor­in­stanz in ihren recht­li­chen Erwä­gun­gen zutref­fend fest­hält, ist ein direk­ter Beweis eines Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen dem ent­stan­de­nen Scha­den und einer vor­an­ge­hen­den Unter­las­sung nicht mög­lich. Das Gericht bewegt sich somit not­ge­drun­gen in Spe­ku­la­tio­nen, da es die mög­li­chen Fol­gen einer nicht vor­ge­nom­me­nen Hand­lung zu beur­tei­len hat ([…]). Ange­sichts der Unmög­lich­keit eines direk­ten Bewei­ses sind — ana­log der Scha­dens­schät­zung nach Art. 42 Abs. 2 OR - tie­fe­re Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung zu stel­len; ent­spre­chend sind Sach­vor­brin­gen aus­nahms­wei­se auch dann als aus­rei­chend sub­stan­ti­iert gel­ten zu las­sen, wenn die bestehen­den Lücken erst noch durch das Beweis­ver­fah­ren geschlos­sen wer­den müs­sen ([…]). Es muss der Beschwer­de­füh­re­rin ange­sichts der hypo­the­ti­schen Natur des Gesche­hens­ab­laufs bei pflicht­ge­mä­ssem Han­deln der Beschwer­de­geg­ne­rin zudem mög­lich sein, ver­schie­de­ne Sze­na­ri­en des hypo­the­ti­schen Gesche­hens­ab­laufs hin­sicht­lich der Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit B. zu behaup­ten, die nach ihrer Ansicht zur Ver­mei­dung des behaup­te­ten Scha­dens geführt hät­ten (vgl. etwa Urteil 4A_144/2009 vom 6. Okto­ber 2009 E. 3.3). Dass von der Beschwer­de­füh­re­rin hin­sicht­lich der (hypo­the­ti­schen) Ver­trags­ver­hand­lun­gen bei pflicht­ge­mä­sser Man­dats­füh­rung kei­ne all­zu hohen Anfor­de­run­gen ver­langt wer­den kön­nen, ergibt sich im Übri­gen dar­aus, dass der Aus­gang der Ver­hand­lun­gen nicht nur von ihren eige­nen Ent­schei­dun­gen abhing, son­dern auch den­je­ni­gen der Ver­trags­par­tei B., mit­hin von Umstän­den beein­flusst war, die sich ausser­halb ihres Ein­fluss­be­reichs abspiel­ten.

Das HGer ZH kön­ne auf eine Prü­fung der Kla­ge fer­ner nicht mit dem Hin­weis dar­auf ver­zich­ten, es sei gänz­lich offen, wie der Ent­scheid, der die Haf­tung des Kli­en­ten für Steu­er­nach­for­de­run­gen bejaht hat­te, bei Vor­lie­gen einer Sal­do- bzw. Ent­haf­tungs­klau­sel aus­ge­gan­gen wäre. Das HGer hät­te gestützt auf Beweis­mit­tel, die Lebens­er­fah­rung und Annah­men über den gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge eine Über­zeu­gung dar­über bil­den müs­sen, ob der behaup­te­te Scha­den bei Vor­nah­me der unter­las­se­nen Hand­lung eben­falls ein­ge­tre­ten wäre.

Das BGer bestä­tigt zudem, dass die anwalt­li­che Sorg­falts­pflicht ver­letzt wur­de. Auf­grund der Off­shore-Struk­tur habe ein “gewis­ses Steu­er­ri­si­ko” im Raum gestan­den, wes­halb es sich auf­ge­drängt habe, die Auf­nah­me einer Sal­do- bzw. Ent­haf­tungs­klau­sel zu the­ma­ti­sie­ren. Die Pflicht­wid­rig­keit bestand des­halb dar­in,

die Pro­ble­ma­tik all­fäl­li­ger wei­te­rer Ansprü­che zwi­schen den Par­tei­en, die ins­be­son­de­re auf­grund der kom­ple­xen Off­shore-Struk­tur und der damit ver­bun­de­nen — wenn auch aus dama­li­ger Sicht mög­li­cher­wei­se gerin­gen — Steu­er­ri­si­ken nicht aus­zu­schlie­ssen waren, weder erkannt noch ver­trag­lich gere­gelt zu haben, obwohl sich ein Aus­schluss all­fäl­li­ger wei­te­rer For­de­run­gen der Gegen­sei­te ange­sichts des Zwecks des Aus­kaufs auf­ge­drängt hät­te.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.