SWITCH darf im Retailbereich aus aufsichtsrechtlicher Sicht für switchplus werben; vorbehalten bleibt das Wettbewerbsrecht (amtl. Publ.)

Die Stiftung SWITCH nimmt seit 1987 im Auf­trag des BAKOM (gestützt auf AEFV 14a) die Zuteilung und Ver­wal­tung von  “.ch”-Domains wahr. 2009 grün­dete sie die Tochterge­sellschaft switch­plus, die Dien­stleis­tun­gen rund ums Inter­net anbi­etet. switch­plus ist eine sog. whole­sale-Part­ner­in von SWITCH, kann also Drit­ten Domain­na­men zuteilen und diese ver­wal­ten (AEFV 14c-quater). Das BAKOM hat­te SWITCH auf Betreiben von Konkur­renten von switch­plus ver­boten, u.a. auf ihrer Web­site für switch­plus zu wer­ben und switch­plus zu besseren Kon­di­tio­nen als der Konkur­renz anzu­bi­eten. In diesen Punk­ten wies das BVGer die Beschw­erde von SWITCH ab.

Das BGer hebt das Urteil des BVGer dage­gen auf.  Zwar ist SWITCH, die eine öffentliche Auf­gabe ausübt, an die Grun­drechte gebun­den, also auch die Gle­ich­be­hand­lung von Konkur­renten. Das ist unstrit­tig. SWITCH führte aber an, eine öffentliche Auf­gabe nehme sie nur im Ver­hält­nis zu den Whole­sale-Part­nern wahr, aber nicht im Retail-Bere­ich. Hier habe sie die Gle­ich­be­hand­lung der Konkur­renten nicht ver­let­zt, weil sie dazu gar nicht verpflichtet sei. Das Ver­bot durch das BAKOM ver­let­ze daher ihre Wirtschaftsfreiheit.

Das BGer schützt diese Auf­fas­sung. Die Wer­bung für switch­plus richte sich an die End­kun­den und betr­e­ffe damit den Retail-Bere­ich, welch­er der Wet­tbe­werb­sor­d­nung unter­ste­ht. Die Schwierigkeit für End­kun­den, zwis­chen der öffentlichen Auf­gabe und pri­vatwirtschaftlichen Wet­tbe­werb­sak­tiv­itäten zu unter­schei­den, sei durch die rechtliche Kon­struk­tion bed­ingt (Dop­pel­stel­lung von SWITCH) und also zwangsläu­fig. Wenn schon, dann müsste man SWITCH ver­bi­eten, (auch) für die eigene Retail-Tätigkeit zu wer­ben, was sie im Wet­tbe­werb­s­bere­ich aber schlechter stellen würde als die übri­gen Wholesale-Partner.

Einem allfäl­li­gen Miss­brauch ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung wäre durch das Wet­tbe­werb­srecht zu begeg­nen, wobei sowohl die Konkur­renten als auch die Kon­sumenten­schut­zor­gan­i­sa­tio­nen Klage — bzw. Mitwirkungsmöglichkeit­en haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).

Ob es lauterkeit­srechtlich zuläs­sig ist, das Ange­bot von switch­plus durch den Namens­be­standteil “switch” zumin­d­est in die Nähe eines öffentlichen und damit qual­i­ta­tiv in bes­timmter Hin­sicht besseren Ange­bots zu rück­en (zB kein Konkursrisiko), hat das BGer nicht überprüft.