Die Stif­tung SWITCH nimmt seit 1987 im Auf­trag des BAKOM (gestützt auf AEFV 14a) die Zutei­lung und Ver­wal­tung von  “.ch”-Domains wahr. 2009 grün­de­te sie die Toch­ter­ge­sell­schaft switch­p­lus, die Dienst­lei­stun­gen rund ums Inter­net anbie­tet. switch­p­lus ist eine sog. who­le­sa­le-Part­ne­rin von SWITCH, kann also Drit­ten Domain­na­men zutei­len und die­se ver­wal­ten (AEFV 14c-qua­ter). Das BAKOM hat­te SWITCH auf Betrei­ben von Kon­kur­ren­ten von switch­p­lus ver­bo­ten, u.a. auf ihrer Web­site für switch­p­lus zu wer­ben und switch­p­lus zu bes­se­ren Kon­di­tio­nen als der Kon­kur­renz anzu­bie­ten. In die­sen Punk­ten wies das BVGer die Beschwer­de von SWITCH ab.

Das BGer hebt das Urteil des BVGer dage­gen auf.  Zwar ist SWITCH, die eine öffent­li­che Auf­ga­be aus­übt, an die Grund­rech­te gebun­den, also auch die Gleich­be­hand­lung von Kon­kur­ren­ten. Das ist unstrit­tig. SWITCH führ­te aber an, eine öffent­li­che Auf­ga­be neh­me sie nur im Ver­hält­nis zu den Who­le­sa­le-Part­nern wahr, aber nicht im Retail-Bereich. Hier habe sie die Gleich­be­hand­lung der Kon­kur­ren­ten nicht ver­letzt, weil sie dazu gar nicht ver­pflich­tet sei. Das Ver­bot durch das BAKOM ver­let­ze daher ihre Wirt­schafts­frei­heit.

Das BGer schützt die­se Auf­fas­sung. Die Wer­bung für switch­p­lus rich­te sich an die End­kun­den und betref­fe damit den Retail-Bereich, wel­cher der Wett­be­werbs­ord­nung unter­steht. Die Schwie­rig­keit für End­kun­den, zwi­schen der öffent­li­chen Auf­ga­be und pri­vat­wirt­schaft­li­chen Wett­be­werbs­ak­ti­vi­tä­ten zu unter­schei­den, sei durch die recht­li­che Kon­struk­ti­on bedingt (Dop­pel­stel­lung von SWITCH) und also zwangs­läu­fig. Wenn schon, dann müss­te man SWITCH ver­bie­ten, (auch) für die eige­ne Retail-Tätig­keit zu wer­ben, was sie im Wett­be­werbs­be­reich aber schlech­ter stel­len wür­de als die übri­gen Who­le­sa­le-Part­ner.

Einem all­fäl­li­gen Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung wäre durch das Wett­be­werbs­recht zu begeg­nen, wobei sowohl die Kon­kur­ren­ten als auch die Kon­su­men­ten­schutz­or­ga­ni­sa­tio­nen Kla­ge — bzw. Mit­wir­kungs­mög­lich­kei­ten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).

Ob es lau­ter­keits­recht­lich zuläs­sig ist, das Ange­bot von switch­p­lus durch den Namens­be­stand­teil “switch” zumin­dest in die Nähe eines öffent­li­chen und damit qua­li­ta­tiv in bestimm­ter Hin­sicht bes­se­ren Ange­bots zu rücken (zB kein Kon­kurs­ri­si­ko), hat das BGer nicht über­prüft.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.