Nach OR 321c III hat der Arbeit­ge­ber Über­stun­den mit einem Lohn­zu­schlag von 25% zu ent­schä­di­gen, wenn sie nicht durch Frei­zeit aus­ge­gli­chen und wenn nichts ande­res schrift­lich ver­ab­re­det oder durch einen NAV/GAV bestimmt wird.

Das BGer hält im vor­lie­gen­den Urteil zum Form­er­for­der­nis fest, dass das Form­er­for­der­nis zwin­gend ist, dass aber Lei­stun­gen, die der Arbeit­ge­ber gestützt auf eine ungül­ti­ge Ver­ein­ba­rung von der For­de­rung des Arbeit­neh­mers in Abzug zu brin­gen sind. Zu den­ken sei ausser­dem an eine all­fäl­li­ge Rechts­miss­bräuch­lich­keit der Beru­fung auf den Form­man­gel, etwa wenn der Arbeit­neh­mer den Form­man­gel ver­spä­tet gel­tend macht, um einen Vor­teil zu erlan­gen, sofern dem Arbeit­ge­ber dadurch ein Nach­teil ent­steht (im vor­lie­gen­den Fall aller­dings ver­neint).

Strit­tig war ausser­dem die Rechts­na­tur regel­mä­ssi­ger, frei­wil­li­ger Zah­lun­gen wäh­rend acht Jah­ren, wobei die Arbeit­ge­be­rin aus­nahms­los einen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ange­bracht hat­te. Es stand ausser­dem fest, dass die Arbeit­ge­be­rin min­de­stens ein­mal erwo­gen (und dem Arbeit­neh­mer auch mit­ge­teilt) hat­te, wegen einer ungün­sti­ger wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on kei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zu­zah­len. Damit stand für das BGer fest, dass der frei­wil­li­ge Cha­rak­ter nicht ent­fal­len ist. Ob dafür auch der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt allein genügt hät­te, lässt das BGer offen.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.