Nach OR 321c III hat der Arbeit­ge­ber Über­stun­den mit einem Lohnzuschlag von 25% zu entschädi­gen, wenn sie nicht durch Freizeit aus­geglichen und wenn nichts anderes schriftlich verabre­det oder durch einen NAV/GAV bes­timmt wird.

Das BGer hält im vor­liegen­den Urteil zum For­mer­forder­nis  fest, dass das For­mer­forder­nis zwin­gend ist, dass aber Leis­tun­gen, die der  Arbeit­ge­ber gestützt auf eine ungültige Vere­in­barung von der Forderung des Arbeit­nehmers in Abzug zu brin­gen sind. Zu denken sei ausser­dem an eine allfäl­lige Rechtsmiss­bräuch­lichkeit der Beru­fung auf den For­m­man­gel, etwa wenn der Arbeit­nehmer den For­m­man­gel ver­spätet gel­tend macht, um einen Vorteil zu erlan­gen, sofern dem Arbeit­ge­ber dadurch ein Nachteil entste­ht (im vor­liegen­den Fall allerd­ings verneint).

Strit­tig war ausser­dem die Recht­snatur regelmäs­siger, frei­williger Zahlun­gen während acht Jahren, wobei die  Arbeit­ge­berin aus­nahm­s­los einen Frei­willigkeitsvor­be­halt ange­bracht hat­te. Es stand ausser­dem fest, dass die Arbeit­ge­berin min­destens ein­mal erwogen (und dem Arbeit­nehmer auch mit­geteilt) hat­te, wegen ein­er ungün­stiger wirtschaftlichen Sit­u­a­tion keine Grat­i­fika­tion auszuzahlen. Damit stand für das BGer fest, dass der frei­willige Charak­ter nicht ent­fall­en ist. Ob dafür auch der Frei­willigkeitsvor­be­halt allein genügt hätte, lässt das BGer offen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.