Das BGer beurteilt es als nicht willkür­lich, wenn ein kan­tonales Gericht annimmt, es sei gericht­sno­torisch, dass für eine ein­fache Gestal­tung ein­er Garten­fläche ein Betrag von CHF 80 pro Quadrat­meter ver­an­schlagt wer­den müsse. Das OGer SO hat­te so die Kosten ein­er Ersatzvor­nahme berech­net.

Mit Bezug auf den eben­falls umstrit­te­nen Nachbesserungsanspruch ruft das BGer fol­gende Grund­sätze in Erin­nerung:

Die Bes­tim­mungen des Werkver­tragsrechts regeln nicht, wie vorzuge­hen ist, wenn sich der Unternehmer weigert, die Nachbesserungsar­beit­en vorzunehmen. Dies­falls gelan­gen die Art. 102 ff. OR zur Anwen­dung (BGE 136 III 273 E. 2.3 S. 275). Nach der bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung kann der Besteller namentlich gemäss Art. 107 Abs. 2 Halb­satz 2 Vari­ante 1 OR auf seinen Nachbesserungsanspruch verzicht­en und Schaden­er­satz in der Höhe des Gegen­werts der unent­geltlichen Leis­tung ver­lan­gen, die der Unternehmer zur Verbesserung des Werkes hätte erbrin­gen müssen (sog. dom­mages-intérêts com­pen­satoires; BGE 136 III 273 E. 2.4 in fine, S. 276; 126 III 230 E. 7a/bb S. 235 f.). Der aus Nichter­fül­lung der Nachbesserung zu erset­zende Schaden entspricht min­destens dem Wert der aus­ge­bliebe­nen Nachbesserung, welch­er sich wiederum nach den Verbesserungskosten bemisst, die zur Besei­t­i­gung des Man­gels voraus­sichtlich aufzuwen­den wären oder vom Besteller (unter Ver­mei­dung unnöti­gen Aufwan­des) tat­säch­lich aufgewen­det wur­den, jew­eils reduziert um einen allfäl­li­gen Kos­tenan­teil, der bei ein­er Nachbesserung durch den Unternehmer auf den Besteller gefall­en wäre (PETER GAUCH, Der Werkver­trag, 5. Aufl. 2011, N 1798).

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.