Das BGer beur­teilt es als nicht will­kür­lich, wenn ein kan­to­na­les Gericht annimmt, es sei gerichts­no­to­risch, dass für eine ein­fa­che Gestal­tung einer Gar­ten­flä­che ein Betrag von CHF 80 pro Qua­drat­me­ter ver­an­schlagt wer­den müs­se. Das OGer SO hat­te so die Kosten einer Ersatz­vor­nah­me berech­net.

Mit Bezug auf den eben­falls umstrit­te­nen Nach­bes­se­rungs­an­spruch ruft das BGer fol­gen­de Grund­sät­ze in Erin­ne­rung:

Die Bestim­mun­gen des Werk­ver­trags­rechts regeln nicht, wie vor­zu­ge­hen ist, wenn sich der Unter­neh­mer wei­gert, die Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten vor­zu­neh­men. Dies­falls gelan­gen die Art. 102 ff. OR zur Anwen­dung (BGE 136 III 273 E. 2.3 S. 275). Nach der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kann der Bestel­ler nament­lich gemäss Art. 107 Abs. 2 Halb­satz 2 Vari­an­te 1 OR auf sei­nen Nach­bes­se­rungs­an­spruch ver­zich­ten und Scha­den­er­satz in der Höhe des Gegen­werts der unent­gelt­li­chen Lei­stung ver­lan­gen, die der Unter­neh­mer zur Ver­bes­se­rung des Wer­kes hät­te erbrin­gen müs­sen (sog. dom­mages-inté­rêts com­pen­sa­toires; BGE 136 III 273 E. 2.4 in fine, S. 276; 126 III 230 E. 7a/bb S. 235 f.). Der aus Nicht­er­fül­lung der Nach­bes­se­rung zu erset­zen­de Scha­den ent­spricht min­de­stens dem Wert der aus­ge­blie­be­nen Nach­bes­se­rung, wel­cher sich wie­der­um nach den Ver­bes­se­rungs­ko­sten bemisst, die zur Besei­ti­gung des Man­gels vor­aus­sicht­lich auf­zu­wen­den wären oder vom Bestel­ler (unter Ver­mei­dung unnö­ti­gen Auf­wan­des) tat­säch­lich auf­ge­wen­det wur­den, jeweils redu­ziert um einen all­fäl­li­gen Kosten­an­teil, der bei einer Nach­bes­se­rung durch den Unter­neh­mer auf den Bestel­ler gefal­len wäre (PETER GAUCH, Der Werk­ver­trag, 5. Aufl. 2011, N 1798).

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.