Das BVGer hat­te die frist­lo­se Ent­las­sung aus dem öffent­li­chen Dienst als nich­tig erach­tet.  Das BGer schützt die­ses Urteil. Nach BPG 12 VII ist die frist­lo­se Kün­di­gung nur gerecht­fer­tigt, wenn der kün­di­gen­den Par­tei nach Treu und Glau­ben die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht mehr zuge­mu­tet wer­den darf. Dabei darf die zu OR 337 I und II ent­wickel­te Pra­xis berück­sich­tigt wer­den, doch unter Vor­be­halt:

Es ist aller­dings den Beson­der­hei­ten des öffent­li­chen Dien­stes Rech­nung zu tra­gen. Dazu kommt, dass Art. 12 Abs. 6 lit. a — f BPG die Grün­de für die ordent­li­che Kün­di­gung durch den Arbeit­ge­ber abschlie­ssend (Art. 14 Abs. 1 lit. b BPG) auf­zählt. Der wich­ti­ge Grund nach Art. 12 Abs. 7 BPG muss daher in jedem Fall schwe­rer wie­gen als ein Kün­di­gungs­grund nach den lit. a — f von Art. 12 Abs. 6 
[…]

Im vor­lie­gen­den Fall stan­den Ver­feh­lun­gen fest. Das BVGer als Vor­in­stanz hat­te die frist­lo­se Ent­las­sung den­noch als nich­tig iSv BPG 14 I beur­teilt, weil die Ver­feh­lun­gen im Zusam­men­hang mit einer psy­chi­schen Erkran­kung des Mit­ar­bei­ters stan­den. Zwar ist eine frist­lo­se Ent­las­sung auch im Fal­le einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit allen­falls zuläs­sig. Die­se muss aber bei der Beur­tei­lung des frag­li­chen Ver­hal­tens im Rah­men der Gesamt­wür­di­gung der kon­kre­ten Umstän­de mit­ein­be­zo­gen wer­den. Dies kann, wie hier, das Ver­hal­ten rela­ti­vie­ren und die frist­lo­se Kün­di­gung daher als unver­hält­nis­mä­ssig erschei­nen las­sen.

In die­sem Zusam­men­hang hält das BGer mit Blick auf die Aus­kunfts- und Offen­ba­rungs­pflich­ten des Stel­len­be­wer­bers Fol­gen­des fest:

[…] Unab­hän­gig von der zu beset­zen­den Stel­le hat der Arbeit­neh­mer im Rah­men sei­ner Offen­ba­rungs­pflicht alles von sich aus mit­zu­tei­len, was ihn zu deren Über­nah­me als (abso­lut) unge­eig­net erschei­nen lässt, die ver­trags­ge­mä­sse Arbeits­lei­stung prak­tisch aus­schliesst oder die­se doch erheb­lich behin­dert. […] Immer­hin gehö­ren Gesund­heits­da­ten zu den beson­ders geschütz­ten Per­so­nen­da­ten (Urteil 4C.192/2001 vom 17. Okto­ber 2001 E. 2b/aa). Der Vor­in­stanz ist mit­hin dar­in bei­zu­pflich­ten, dass ins­be­son­de­re bei der Stel­len­su­che eine Offen­ba­rungs­pflicht bezüg­lich psy­chi­scher Pro­ble­me nur zurück­hal­tend anzu­neh­men ist.

Die Nich­tig­keit der Kün­di­gung hat zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer in der bis­he­ri­gen oder einer ande­ren zumut­ba­ren Stel­le wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen ist (BPG 14 II/III). Aller­dings gilt die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht nicht unbe­dingt:

Von einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung kann im Ein­zel­fall abge­se­hen wer­den, wenn sich eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses als unmög­lich oder prak­tisch nicht sinn­voll erweist oder die Anord­nung einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung aus ande­ren Grün­den nicht als ange­mes­sen erscheint. 

Im Extrem­fall ist der Arbeit­ge­ber nicht nur von der Wei­ter­be­schäf­ti­gung in der bis­he­ri­gen Stel­le befreit, son­dern — im Sin­ne einer anti­zi­pier­ten Beweis­wür­di­gung — sogar von der Prü­fung, ob eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung anders­wo im Betrieb in Betracht kommt. Hier bejah­ten das BVGer und das BGer ange­sichts der zwang­haf­ten Per­sön­lich­keits­stö­rung und des “Mes­sie-Syn­droms” des Beschwer­de­füh­rers, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen war:

Ange­sichts der schwie­ri­gen Per­sön­lich­keits­struk­tur des Beschwer­de­füh­rers mit ent­spre­chen­dem Kon­flikt­po­ten­zi­al, des aus­ge­wie­se­nen mehr­fach bean­stan­de­ten Ver­hal­tens an der bis­he­ri­gen Stel­le, der wie­der­holt beschei­nig­ten man­geln­den Sozi­al­kom­pe­tenz sowie mit Blick auf den mas­si­ven Vor­fall vom 28. Mai 2010, der zeigt, dass der Beschwer­de­füh­rer zu unüber­leg­ten Reak­tio­nen neigt, ist ohne ergän­zen­de Abklä­run­gen davon aus­zu­ge­hen, dass die­ser an einer andern Stel­le in der Bun­des­ver­wal­tung kaum zumut­bar ist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.