Die Beschwer­de­füh­rer waren (offen­bar) im Kan­ton Frei­burg steu­er­pflich­tig. Sie gehör­ten zu den Teil­ha­bern einer austra­li­schen Limi­ted Part­nership (“LP”), als deren
unbe­schränkt haf­ten­der Gene­ral Part­ner eine dor­ti­ge Bank fun­gier­te.
Die­se war im Gegen­satz zu den Schwei­zer Inve­sto­ren ein­zig befugt,
Anla­ge­ent­schei­de für die (gemäss austra­li­schem Recht über kei­ne eige­ne
Rechts­per­sön­lich­keit ver­fü­gen­de) Limi­ted Part­nership zu tref­fen. Die
getä­tig­ten Anla­gen erfolg­ten u.a. in ver­schie­de­ne Finanz­pro­duk­te..

Die LP leg­te sämt­li­che ihr zur
Ver­fü­gung ste­hen­den Geld­mit­tel über zwei zu 100 % gehal­te­ne
Anla­ge­ge­sell­schaf­ten an, die für die LP vor­be­stimm­te
Ver­mö­gens­wer­te erwarb und hielt. Die dabei ange­fal­le­nen Erträ­ge
gelang­ten zum gröss­ten Teil nicht zur Aus­schüt­tung,
son­dern wur­den in der jewei­li­gen Anla­ge­ge­sell­schaft the­sau­ri­ert; beim
Ver­kauf der Antei­le rea­li­sier­ten
die Inve­sto­ren im Umfang der the­sau­ri­er­ten Erträ­ge steu­er­freie Kapi­tal­ge­win­ne. Auf die­se Wei­se wur­den
Beträ­ge, die übli­cher­wei­se steu­er­ba­re
Ver­mö­gens­er­trä­ge dar­ge­stellt hät­ten, in den steu­er­frei­en Bereich
ver­scho­ben.
Zudem nahm die
LP für jeden von den Anle­gern auf­ge­brach­ten
austra­li­schen Dol­lar ein Dar­le­hen von 9 AUD auf, wel­ches ihr durch eine
ande­re Grup­pen­ge­sell­schaft des Gene­ral Part­ners (die
Finan­zie­rungs­ge­sell­schaft) ver­zins­lich gewährt wur­de. Die sich aus der Fremd­fi­nan­zie­rung zu 90 % erge­ben­den
jähr­li­chen Schuld­zin­sen wur­den bei ihrer Fäl­lig­keit nicht durch die
Inve­sto­ren ent­rich­tet, son­dern jeweils zur Schuld geschla­gen und durch
zusätz­li­che Dar­le­hen finan­ziert, wel­che die LP
eben­falls bei der Finan­zie­rungs­ge­sell­schaft für ihre Teil­ha­ber auf­nahm.
Die­se Geschäfts­ver­hält­nis­se waren also auf eine Wei­se gestal­tet, die es
den Inve­sto­ren erlau­ben soll­te, die ihnen von der LP
bela­ste­ten Schul­den und Schuld­zin­sen bei den Schwei­zer Steu­ern
voll­um­fäng­lich zum Abzug zu brin­gen.

Die von einer gro­ssen Bera­tungs­ge­sell­schaft ver­tre­te­nen Beschwer­de­füh­rer hat­ten Rulings von ver­schie­de­nen kan­to­na­len Behör­den (nicht aber von Frei­burg) und der ESTV.

(E. 2.2) Vor Bun­des­ge­richt behaup­ten die Beschwer­de­füh­rer
nicht, dass die Zusa­ge eines ande­ren Kan­tons für den Kan­ton Frei­burg
ver­bind­lich gewe­sen wäre. Eine mass­geb­li­che Bin­dungs­wir­kung neh­men sie
jedoch im Zusam­men­hang mit dem “Ruling” der Eid­ge­nös­si­schen
Steu­er­ver­wal­tung an. Ent­ge­gen die­ser Sicht­wei­se heben sowohl die kan­to­na­le
als auch die Eid­ge­nös­si­sche Steu­er­ver­wal­tung zutref­fend her­vor, dass die
in DBG 102 II vor­ge­se­he­ne Auf­sichts­funk­ti­on der ESTV nur
die direk­te Bun­des­steu­er betrifft. Im vor­lie­gend zu beur­tei­len­den
Bereich der Staats­steu­er kann eine Stel­lung­nah­me der Eid­ge­nös­si­schen
Steu­er­ver­wal­tung für den Kan­ton Frei­burg selbst unter dem Gesichts­punkt
des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben nicht ver­bind­lich sein.
Dar­an ändert auch nichts, dass die Anwen­dung des
kan­to­na­len Steu­er­rechts den zwin­gen­den Vor­ga­ben des
Har­mo­ni­sie­rungs­rechts unter­wor­fen und die Eid­ge­nös­si­sche
Steu­er­ver­wal­tung dazu beru­fen ist, die Ein­hal­tung die­ser Vor­ga­ben (mit)
zu gewähr­lei­sten. Des­we­gen steht es der ESTV auch zu, bei Beschwer­den in öffent­lich-recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten an
das Bun­des­ge­richt bezüg­lich der Kan­tons- und Gemein­de­steu­ern eine
Ver­nehm­las­sung ein­zu­rei­chen, soweit die genann­ten Har­mo­ni­sie­rungs­be­lan­ge
betrof­fen sind. Selbst eine sol­che Ver­nehm­las­sung ist aber für die
Behör­den des betrof­fe­nen Kan­tons im Bereich der Staats­steu­er nicht
ver­bind­lich. Damit steht es im Ein­klang, wenn die Vor­in­stanz dem
“Ruling” der ESTV für den Bereich der
Staats­steu­er die von den Beschwer­de­füh­rern behaup­te­te Bin­dungs­wir­kung
abge­spro­chen hat.

Im Ent­scheid zu beur­tei­len war wei­ter die Fra­ge, ob StG FR 34 I lit. a (betref­fend pri­va­ten Schuld­zin­sen­ab­zug) har­mo­ni­sie­rungsw­d­rig sei.

(E. 3.1) Nach Mass­ga­be von StG FR 34 I lit. a Satz 1 kön­nen von den Ein­künf­ten die pri­va­ten Schuld­zin­sen im
Umfang der steu­er­ba­ren Ver­mö­gens­er­trä­ge und wei­te­rer CHF 50’000
abge­zo­gen wer­den (über­ein­stim­mend: Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG
und Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 1 DBG). Satz 2 der­sel­ben
kan­to­nal­recht­li­chen Bestim­mung lau­tet: “Nicht abzugs­fä­hig sind
Schuld­zin­sen für Dar­le­hen, die eine Kapi­tal­ge­sell­schaft einer an ihrem
Kapi­tal mass­geb­lich betei­lig­ten oder ihr sonst­wie nahe­ste­hen­den
natür­li­chen Per­son zu Bedin­gun­gen gewährt, die erheb­lich von den im
Geschäfts­ver­kehr unter Drit­ten übli­chen Bedin­gun­gen abwei­chen.” Die­ser
zwei­te Satz ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG nicht ent­hal­ten, was unter dem Gesichts­punkt der ver­ti­ka­len Steu­er­har­mo­ni­sie­rung [Zita­te] aber nicht gegen die Vor­schrift
kan­to­na­len Rechts spricht. Denn der­sel­be Satz 2 ist — mit dem genau
glei­chen Wort­laut — auch in DBG 33 I lit. a ent­hal­ten. Die­se Über­ein­stim­mung recht­fer­tigt es, in der Fol­ge für die
Aus­le­gung der kan­to­nal­recht­li­chen Bestim­mung eben­falls Lehr­mei­nun­gen zur
DBG-Vor­schrift zu zitie­ren.

Das BGer hielt fest, dass es

einer Akti­en­ge­sell­schaft an sich unbe­nom­men [sei], sogar ihrem Allein­ak­tio­när ein
Dar­le­hen in dem Umfang und zu den Bedin­gun­gen zu gewäh­ren, in deren
Genuss auch ein unbe­tei­lig­ter Drit­ter unter glei­chen Umstän­den gekom­men
wäre (sog. Prin­zip des “dealing at arm’s length”). Dabei wird — unter
Berück­sich­ti­gung aller kon­kre­ten Umstän­de des abge­schlos­se­nen Geschäfts -
geprüft, ob die zu beur­tei­len­de Lei­stung im Ver­gleich zu übli­chem und
markt­ge­rech­tem Geschäfts­ge­ba­ren als der­art unge­wöhn­lich ein­zu­stu­fen ist,
dass sie (so) nicht erbracht wor­den wäre, wenn der Lei­stungs­emp­fän­ger
der Gesell­schaft oder dem Anteils­in­ha­ber nicht nahe­ste­hen wür­de [Zita­te] (E. 3.2).

Vor­lie­gend erlaub­te die Fak­ten­la­ge aber nicht, von einem Dar­le­hen aus­zu­ge­hen, das den Schul­den­ab­zug zulässt. 

(E. 4.2.1 f.) Einer­seits beru­hen die von den Beschwer­de­füh­rern
dekla­rier­ten Schuld­zin­sen auf Dar­le­hen, deren Aus­ge­stal­tung erheb­lich
von den sonst im Geschäfts­ver­kehr unter Drit­ten übli­chen Bedin­gun­gen
abwich: Wenn die Schwei­zer Inve­sto­ren hier nur beschränkt für
die ihnen gewähr­ten Kre­di­te haf­te­ten und der Rück­griff der
Dar­le­hens­ge­be­rin auf das son­sti­ge Ver­mö­gen der Anle­ger aus­ge­schlos­sen
war, so über­nahm die kre­dit­fi­nan­zie­ren­de Toch­ter­ge­sell­schaft ein
gänz­lich unüb­li­ches Risi­ko, das jeg­li­chen nor­ma­len Geschäfts­rah­men
spreng­te. Ein Dar­le­hen mit sol­chen Bedin­gun­gen und ins­be­son­de­re einer
der­ar­ti­gen Haf­tungs­be­schrän­kung wäre im gän­gi­gen Ver­kehr unter
unab­hän­gi­gen Drit­ten nicht zuge­stan­den wor­den.

Gemäss bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist der
Ein­satz von erheb­li­chen Fremd­mit­teln in der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung
unüb­lich. Des­halb stuft die Pra­xis eine beträcht­li­che Fremd­fi­nan­zie­rung
regel­mä­ssig als gewich­ti­ges Indiz gegen eine pri­va­te
Ver­mö­gens­ver­wal­tung und für das Vor­lie­gen eines gewerbs­mä­ssi­gen
Wert­schrif­ten­han­dels ein [Zita­te]. Vor­lie­gend ist an sich unbe­strit­ten, dass die
Beschwer­de­füh­rer nicht als gewerbs­mä­ssi­ge Wert­schrif­ten­händ­ler zu
qua­li­fi­zie­ren sind und sie die in Austra­li­en inve­stier­ten Anla­ge­mit­tel
in ihrem Pri­vat­ver­mö­gen hiel­ten. Den­noch wich das hier gewähl­te
Geschäfts­mo­dell ent­schei­dend von einer übli­chen Gestal­tung pri­va­ter
Ver­mö­gens­ver­wal­tung ab. Das geschah inso­fern, als pri­va­te Inve­sto­ren in
ein von Wert­schrif­ten­händ­lern ent­wickel­tes Modell gewerbs­mä­ssi­ger Anla­ge
mit­ein­be­zo­gen wur­den, und zwar so, dass die­ses Modell ganz gezielt die
in der Schweiz für den Pri­vat­ver­mö­gens­be­reich gesetz­lich vor­ge­se­he­nen
Steu­er­vor­tei­le kumu­la­tiv und bis zur äusser­sten Gren­ze aus­nut­zen soll­te. Im genann­ten Rah­men ging es letzt­end­lich
nicht um bör­sen­be­zo­ge­ne Fak­to­ren (wie z.B. Anla­ger­en­ta­bi­li­tät oder
-risi­ko), son­dern um deren steu­er­mi­ni­mie­ren­de Ver­wer­tung.

Schliess­lich hielt das BGer im Zusam­men­hang mit dem Schuld­zin­sen­ab­zug fest, was folgt.

(E. 5) Unzu­tref­fend ist nament­lich die Behaup­tung [der Beschwer­de­füh­rer], es sei der Wil­le des
Gesetz­ge­bers gewe­sen, die von einem Steu­er­pflich­ti­gen gel­tend gemach­ten
Schuld­zin­sen bis zu einem die ent­spre­chen­den Ver­mö­gens­er­trä­ge um Fr.
50’000.– über­stei­gen­den Betrag aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit auf
jeden Fall zum Abzug zuzu­las­sen. StG FR 34 I lit. a Satz 1 
kann kei­nes­wegs so ver­stan­den wer­den, dass in einem sol­chen
ver­meint­li­chen “Frei­be­reich” u.a. nicht mehr geprüft wer­den dürf­te, ob
die Inan­spruch­nah­me des Schuld­zin­sen­ab­zugs eine Steu­er­um­ge­hung dar­stellt
oder unter StG FR 34 I lit. a Satz 2 fällt.

Michael Fischer

Posted by Michael Fischer