Nach ZPO 405 gilt für Rechts­mit­tel über­gangs­recht­lich das Recht, das  bei Eröff­nung des Ent­schei­des in Kraft ist. Die Vor­in­stanz des BGer, das HGer ZH, ent­schied, “Rechts­mit­tel” sei­en die im 9. Titel der ZPO (ZPO 308 ff.) erfass­ten Rechts­be­hel­fe. Im vor­lie­gen­den Fall war daher auf den Auf­he­bungs­an­trag iSv ZPO 51 I (Amts­hand­lun­gen, an denen eine zum Aus­stand ver­pflich­te­te Gerichts­per­son mit­ge­wirkt hat) nicht nach ZPO 405 die ZPO anwend­bar, son­dern die alte Zür­cher Pro­zess­ord­nung.

Das BGer schützt die­sen Ent­scheid. Anders wäre die Lage, wenn ein Aus­stands­grund durch ein Rechts­mit­tels iSv ZPO 405 I gel­tend gemacht wird, was aber nur dann in Fra­ge kommt, wenn der Aus­stands­grund nach Abschluss des Ver­fah­rens vor der betref­fen­den Instanz, aber vor Ablauf der Rechts­mit­tel­frist ent­deckt wird.

In der Sache — der Fra­ge des Aus­stands — hält das BGer fest, dass der Han­dels­rich­ter Hab­lüt­zel im kon­kre­ten Fall befan­gen war:

[Es steht fest], dass Han­dels­rich­ter Hab­lüt­zel als Rechts­an­walt und ande­re Anwäl­te aus sei­ner Kanz­lei regel­mä­ssig Pro­zes­se gegen die Beschwer­de­füh­re­rin führ­ten und auch offe­ne Man­dats­be­zie­hun­gen gegen die Beschwer­de­füh­re­rin bestehen.

Nach BGE 135 I 14 gilt,

dass ein als Rich­ter bzw. Schieds­rich­ter amtie­ren­der Anwalt nicht nur dann als befan­gen erscheint, wenn er in einem ande­ren Ver­fah­ren eine der Pro­zess­par­tei­en ver­tritt oder kurz vor­her ver­tre­ten hat, son­dern auch dann, wenn im ande­ren Ver­fah­ren ein sol­ches Ver­tre­tungs­ver­hält­nis zur Gegen­par­tei einer der Pro­zess­par­tei­en besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1 — 4.3). 

Das BGer hat­te in die­sem BGE erwo­gen, die Pro­zess­par­tei kön­ne befürch­ten, dass der Rich­ter nicht zu ihren Gun­sten ent­schei­de, wenn sie im ande­ren Ver­fah­ren Gegen­par­tei sei­nes Man­dan­ten sei. Es sei eine Erfah­rungs­tat­sa­che, dass der Anwalt der Gegen­par­tei für für vie­le Par­tei­en eben­so ein Geg­ner sei wie die Gegen­par­tei selbst. 

Es ist nach die­ser Recht­spre­chung ohne wei­te­res vom objek­ti­ven Anschein der Befan­gen­heit von Han­dels­rich­ter Hab­lüt­zel im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­zu­ge­hen. Die Vor­in­stanz ver­letz­te somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter sei­ner Mit­wir­kung den ange­foch­te­nen Ent­scheid fäll­te.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.