Im Ent­scheid 4A_110/2012 vom 9. Okto­ber 2012 befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge, ob der Beschwer­de­füh­rer die Ableh­nung des von der Beschwer­de­geg­ne­rin ernann­ten Schieds­rich­ters ver­spä­tet gel­tend gemacht hat­te.

Der Beschwer­de­füh­rer, ein lizen­zier­ter Moun­tain­bi­ker, wur­de von sei­nem Rad­sport­ver­band auf­grund zwei posi­ti­ver Doping­pro­ben mit einer zwei­jäh­ri­gen Sper­re und einer Geld­stra­fe in der Höhe von EUR 7’500 gemäss Art. 326 des Anti-Doping Regle­ments des inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­bands gebüsst. Gegen die­se Ent­schei­dung erhob der inter­na­tio­na­le Rad­sport­ver­band beim Tri­bu­nal Arbi­tral du Sport (TAS) Beru­fung.

Bei der Anhö­rung vor dem Schieds­ge­richt im Juli 2011 frag­te der Ver­tre­ter des Beschwer­de­füh­rers den vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band ernann­ten Schieds­rich­ter, ob er der Auf­fas­sung sei, den vor­lie­gen­den Fall unpar­tei­isch beur­tei­len zu kön­nen, obwohl er bereits zwei­mal als vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band ernann­ter Schieds­rich­ter über Bus­sen gemäss Art. 326 des Anti-Doping Regle­ments zu befin­den hat­te. Nach­dem der ange­frag­te Schieds­rich­ter die­se Fra­ge bejaht hat­te, erklär­te der Ver­te­ter, kein Pro­blem mit der Zusam­men­set­zung des Schieds­ge­richt zu haben.

Im Dezem­ber 2011 begann der Ver­tre­ter des Beschwer­de­füh­rers, sich sowohl beim inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band als auch beim TAS nach wei­te­ren Fäl­len zu infor­mie­ren, die Bus­sen gemäss Art. 326 des Anti-Doping Regle­ments zum Gegen­stand hat­ten. Ins­be­son­de­re erkun­dig­te sich der Ver­tre­ter nach der Iden­ti­tät des vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band ernann­ten Schieds­rich­ters. Im Lau­fe die­ser Nach­for­schun­gen erfuhr der Beschwer­de­füh­rer, dass der inter­na­tio­na­le Rad­sport­ver­band den­sel­ben Schieds­rich­ter in weni­ger als einem Jahr in min­de­stens fünf ande­ren Fäl­len ernannt hat­te. Der Beschwer­de­füh­rer erhob in der Fol­ge Beschwer­de vor Bun­des­ge­richt und berief sich dabei auf Art. 190 Abs. 2 lit. a  und lit. d IPRG.

Das Bun­des­ge­richt befass­te sich zuerst mit dem Vor­wurf, wonach das Schieds­ge­richt vor­schrifts­wid­rig zusam­men­ge­setzt gewe­sen sei (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG). Nach all­ge­mei­nen Aus­füh­run­gen, wonach eine Par­tei ihr Ableh­nungs­be­geh­ren unver­züg­lich seit Kennt­nis des Ableh­nungs­grun­des ein­zu­rei­chen hat, wand­te sich das Bun­des­ge­richt der Fra­ge zu, in wel­chem Zeit­punkt der Ver­tre­ter des Beschwer­de­füh­rers erfah­ren hat­te, dass der in Fra­ge ste­hen­de Schieds­rich­ter auch in wei­te­ren, ähn­lich gela­ger­ten Fäl­len vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band als Schieds­rich­ter ernannt wor­den war. Das Bun­des­ge­richt gelang­te zum Schluss, dass der Ver­tre­ter im Zeit­punkt der Anhö­rung im Juli 2011, als er erklär­te, kein Pro­blem mit der Zusam­men­set­zung des Schieds­ge­richts zu haben, von min­de­stens drei sol­chen Fäl­len gewusst haben muss­te. Das Bun­des­ge­richt ergänz­te, dass der Ver­tre­ter selbst in sei­ner Publi­ka­ti­on aus dem Jah­re 2005 bemerkt hat­te, dass der streit­be­trof­fe­ne Schieds­rich­ter fast immer vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band als Schieds­rich­ter ernannt wür­de.

Aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben fol­ge, dass der Ver­tre­ter seit Kennt­nis des zwei­ten Fal­les unver­züg­lich die Ableh­nung hät­te gel­tend machen müs­sen, zumin­dest aber habe ihn die Pflicht getrof­fen, Nach­for­schun­gen zu betrei­ben. Der Ver­tre­ter hät­te daher den Schieds­rich­ter bei der Anhö­rung fra­gen müs­sen, wie­vie­le Male er bereits vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band als Schieds­rich­ter ernannt wor­den sei und wie­vie­le Fäl­le davon ähn­lich gela­gert gewe­sen sei­en. Je nach Ant­wort, die er erhal­ten hät­te, hät­ter er sofort die Ableh­nung des Schieds­rich­ters erklä­ren müs­sen (E. 2.2.2):

Par con­séquent, les règles de la bon­ne foi, dont l’art. R34 du Code est l’expression, exi­ge­ai­ent de lui, sinon qu’il récusât Me Car­r­ard dans les sept jours après avoir pris con­nais­sance de la secon­de de ces deux sen­ten­ces, à tout le moins, pour rem­plir son devoir de curio­sité (cf. ATF 136 III 605 con­s­id. 3.4.2 p. 618), qu’il deman­dât for­mel­le­ment à cet arbit­re, au cours de l’audience de juge­ment du 13 juil­let 2011, com­bi­en de fois il avait été nom­mé par l’UCI pour inté­grer une For­ma­ti­on du TAS, appelée ou non à tran­cher la sus­di­te questi­on de l’amende à infli­ger au cour­eur cycli­ste sus­pen­du pour deux ans ou plus, et, sui­vant les répon­ses qui lui serai­ent don­nées, qu’il requît sans tar­der la récu­sa­ti­on de cet arbit­re.

Das Bun­des­ge­richt wies das Argu­ment zurück, der Schieds­rich­ter hät­te von sich aus die Anzahl der Fäl­le offen­le­gen sol­len, in denen er vom inter­na­tio­na­len Rad­sport­ver­band ernannt wor­den war und in denen er über die Bus­se gemäss Art. 326 des Anti-Doping-Regle­ments zu befin­den hat­te. Einen Schieds­rich­ter tref­fe nur die Pflicht, die­je­ni­gen Ableh­nungs­grün­de offen­zu­le­gen, bei denen er Grund zur Annah­me habe, dass sie der betref­fen­den Par­tei nicht bekannt sei­en (E. 2.2.2):

Aus­si ne sau­rait-il justi­fier le fait de n’avoir pas pous­sé plus avant ses inve­sti­ga­ti­ons, à ce moment-là, quant au nom­bre de fois que Me Car­r­ard avait été dési­gné com­me arbit­re par l’intimée, en faisant valoir que l’arbitre en questi­on aurait mécon­nu son devoir de révé­ler spon­ta­né­ment par­eil­le cir­con­stan­ce (dis­clo­sure; cf. BERGER/KELLERHALS, Inter­na­tio­nal and Dome­stic Arbi­tra­ti­on in Switz­er­land, 2e éd. 2010, nos 897 à 900). Sem­bla­ble devoir n’existe, d’ailleurs, qu’à l’égard des faits dont l’arbitre a des rai­sons de pen­ser qu’ils ne sont pas con­nus de la par­tie qui pour­rait s’en pré­va­loir (ATF 111 Ia 72 con­s­id. 2c i.f., p. 76).

Das Bun­des­ge­richt fol­ger­te, dass der Beschwer­de­füh­rer die Zusam­men­set­zung des Schieds­ge­richts daher ver­spä­tet bean­stan­det hat­te.

Das Bun­des­ge­richt wand­te sich dar­auf­hin dem Argu­ment zu, das Schieds­ge­richt hät­te das recht­li­che Gehör des Beschwer­de­füh­rers ver­letzt, weil es sich bei sei­nem Ent­scheid auf zwei unpu­bli­zier­te Schieds­ent­schei­de gestützt hat­te, an denen die Beschwer­de­geg­ne­rin als Par­tei und der in Fra­ge ste­hen­de Schieds­rich­ter als par­tei­er­nann­ter Schieds­rich­ter betei­ligt gewe­sen waren. Das Bun­des­ge­richt erklär­te, dass sich weder die Beschwer­de­geg­ne­rin auf die­se Ent­schei­de gestützt noch sich das Schieds­ge­richt auf die­se Ent­schei­de beru­fen hat­te, als es die im Streit lie­gen­den Fra­gen abge­han­delt hat­te. Das Bun­des­ge­richt erklär­te wei­ter, dass Schieds­ent­schei­de für ande­re Schieds­ge­rich­te ohne­hin nicht bin­dend sei­en (E. 3.2.1):

Ensui­te, il n’est pas sûr que les sen­ten­ces du TAS puis­sent être qua­li­fiées de princi­pes juri­di­ques au sens de la juris­pru­dence fédé­ra­le pré­citée. En effet, à l’inverse du Tri­bu­nal fédé­ral qui, en sa qua­lité d’autorité judi­ci­ai­re suprê­me de la Con­fédé­ra­ti­on, pro­non­ce des arrêts ayant val­eur de pré­cé­dents pour les juri­dic­tions infé­ri­eu­res, les arbi­tres, dont le pou­voir résul­te essen­ti­el­le­ment de la volon­té des par­ties, ne ren­dent pas des sen­ten­ces dont les solu­ti­ons s’imposeraient néces­saire­ment à un aut­re tri­bu­nal arbi­tral appelé à tran­cher la même questi­on, de sor­te qu’il paraît dif­fi­ci­le, en théo­rie du moins, de con­s­idé­rer la juris­pru­dence arbi­tra­le com­me étant une source du droit de l’arbitrage (RIGOZZI, op. cit., n° 432, lequel auteur relè­ve tou­te­fois que “la pra­tique juri­di­que est tout aut­re” [op. cit., nos 433 à 435]).

Das Bun­des­ge­richt wies die Beschwer­de in der Fol­ge ab.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.