In einem Pra­xis­über­nah­me­ver­trag hat­ten die Par­tei­en eine Zah­lung in zwei Raten ver­ein­bart, wobei die Zah­lung unter der Bedin­gung ste­he, dass sich bei­de Par­tei­en ver­trags­kon­form und “getreu” ver­hal­ten. Der Über­neh­mer der Pra­xis hat­te in der Fol­ge gel­tend gemacht, Pati­en­ten­da­ten sei­en nicht rich­tig über­ge­ben wor­den; der Ver­trag sei also ver­letzt, wes­halb die zwei­te Rate von CHF 340’000 nicht bezahlt wer­den müs­se. Der Kauf­preis betrug ins­ge­samt CHF 690’000.

Das OGer ZH hat­te den beding­ten Ver­fall des Kauf­prei­ses als Kon­ven­tio­nal­stra­fe beur­teilt und sie — nach Rück­wei­sung durch das Bun­des­ge­richt, BGE 135 III 433 — von CHF 690’000 auf CHF 50’000 her­ab­ge­setzt (OR 163), weil die Ver­trags­ver­let­zun­gen, näm­lich die Rück­be­hal­tung von zwölf Pati­en­ten­kar­ten und der Ent­zug einer Zahn­arzt­soft­ware für ca. drei Mona­te — nicht schwer wögen und sich das Scha­dens­po­ten­ti­al in Gren­zen gehal­ten habe.

Das BGer hebt die­ses Urteil auf. Zum einen hat­te das OGer nicht alle Ver­trags­ver­let­zun­gen berück­sich­tigt und damit die Bin­dung an den Rück­wei­sungs­ent­scheid ver­letzt. Zum ande­ren war die Her­ab­set­zung über­mä­ssig, weil die Ver­trags­ver­let­zun­gen kei­nes­wegs “mar­gi­nal” waren.  Auf­grund der lan­gen Ver­fah­rens­dau­er ver­zich­tet das BGer indes­sen auf eine erneu­te Rück­wei­sung, und setzt die Kon­ven­tio­nal­stra­fe auf CHF 170’000 her­ab, aus fol­gen­den Grün­den:

Gestützt auf den ange­foch­te­nen Ent­scheid steht fest, dass die Über­ga­be der Pra­xis alles ande­re als rei­bungs­los ver­lief. Viel­mehr kam es zu einem Hin und Her bezüg­lich der Pati­en­ten­ak­ten. Die unbe­fug­te Mit­nah­me der nach 8 Tagen […] zurück­ge­brach­ten Akten sowie die Ent­fer­nung der Daten­bank-Soft­ware “Apol­lo­nia Y.________” wie­gen inso­fern nicht leicht, als der Beschwer­de­geg­ner dem eigent­li­chen Ver­trags­zweck direkt zuwi­der­ge­han­delt hat. […]  Auch mit Bezug auf die Ein­füh­rung der Pati­en­ten ist der Beschwer­de­geg­ner sei­nen ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men […] Ange­sichts der von den Par­tei­en für eine Ver­let­zung des Kon­kur­renz­ver­bots durch Eröff­nung einer Zahn­arzt­pra­xis im vom Kon­kur­renz­ver­bot umfass­ten Gebiet fest­ge­setz­ten Sum­me von Fr. 250’000.– ist eine Kür­zung der als Weg­fall von For­de­run­gen des Beschwer­de­geg­ners über ins­ge­samt Fr. 690’000.– ver­ein­bar­ten Kon­ven­tio­nal­stra­fe zwar offen­sicht­lich ange­zeigt […], aber kei­nes­falls in dem von der Vor­in­stanz ange­nom­me­nen Aus­mass auf nur noch Fr. 50’000.–. Ins­ge­samt kann das Ver­hal­ten des Beschwer­de­geg­ners nicht als mar­gi­nal betrach­tet wer­den. Die­ses führ­te dazu, dass der Ver­trag in zen­tra­len Punk­ten, der rei­bungs­lo­sen Über­nah­me der Pra­xis und der Ein­füh­rung der Pati­en­ten, nicht ein­ge­hal­ten wur­de. Mit Blick auf die gesam­ten Umstän­de erscheint eine Kon­ven­tio­nal­stra­fe von Fr. 170’000.– nicht als über­mä­ssig. Die­se trägt einer­seits der Tat­sa­che Rech­nung, dass die Beschwer­de­füh­re­rin nicht das erhal­ten hat, was der Beschwer­de­geg­ner ver­trag­lich zuge­si­chert hat, und dass durch die nicht opti­ma­le Über­ga­be jeden­falls das Risi­ko einer erhöh­ten Abwan­de­rung der Pati­en­ten bestand. Zudem han­del­te der Beschwer­de­geg­ner mit der Weg­nah­me von Akten und der Löschung der Daten­bank dem Ver­trags­zweck dia­me­tral zuwi­der. Ande­rer­seits berück­sich­tigt die Her­ab­set­zung, dass der Beschwer­de­geg­ner kei­ne Abwer­bung vor­nahm, die Beschwer­de­füh­re­rin trotz der man­gel­haf­ten Ver­trags­er­fül­lung die Pra­xis über­neh­men konn­te und dass die Pro­ble­me zum Teil zumin­dest auch mit ihrem eige­nen Ver­hal­ten zusam­men­hän­gen […]. 

En pas­sant hält das BGer fer­ner fest, dass der Gläu­bi­ger im Her­ab­set­zungs­pro­zess sein Inter­es­se nicht zif­fern­mä­ssig nach­zu­wei­sen habe, denn damit wür­de OR 161 I umgan­gen. In BGE 133 III 43 E. 4.1 hat­te das BGer dage­gen noch fest­ge­hal­ten, vom Gläu­bi­ger dür­fe eine Bezif­fe­rung sei­nes Scha­dens ver­langt wer­den. Ent­we­der ver­steht das BGer unter “Inter­es­se” und “Scha­den” hier nicht das­sel­be, oder es hat sei­ne dies­be­züg­li­che Recht­spre­chung still­schwei­gend geän­dert.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.