Geld­zah­lun­gen, die ein Ehe­gat­te an die Mut­ter sei­nes ausser­ehe­li­chen Kin­des lei­stet, unter­lie­gen im Rah­men der güter­recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung als unent­gelt­li­che Zuwen­dun­gen der Hin­zu­rech­nung gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, wenn des­sen Ehe im ordent­li­chen Güter­stand der Errun­gen­schafts­be­tei­li­gung geschie­den wird.

Das Bun­des­ge­richt weist mit die­sem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil vom 28. Sep­tem­ber 2012 (5A_234/2012) einen Beschwer­de­füh­rer ab, der vor­ge­bracht hat­te, dass er nicht ver­pflich­tet gewe­sen sei, Errun­gen­schaft zu bil­den, zumal er sei­ne Pflicht, Unter­halt an die Ehe­frau und das gemein­sa­me Kind zu lei­sten, nicht ver­letzt habe und daher in guten Treu­en auf das Ein­ver­ständ­nis der Beschwer­de­geg­ne­rin zu den Geld­zah­lun­gen habe schlie­ssen dür­fen.

Um die Anwart­schaft des Ehe­gat­ten auf Betei­li­gung am Vor­schlag des ande­ren zu schüt­zen, wer­den die unent­gelt­li­chen Zuwen­dun­gen, die ein Ehe­gat­te wäh­rend der letz­ten fünf Jah­re vor Auf­lö­sung des Güter­stan­des ohne Zustim­mung des ande­ren Ehe­gat­ten gemacht hat, aus­ge­nom­men die übli­chen Gele­gen­heits­ge­schen­ke, nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zur Errun­gen­schaft hin­zu­ge­rech­net.

3.3 Unter einer unent­gelt­li­chen Zuwen­dung (libé­ra­lité, libe­ra­li­tà) im Sin­ne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind alle Arten von Ver­mö­gens­en­t­äu­sse­run­gen ohne Gegen­lei­stung zu ver­ste­hen, wel­che die Errun­gen­schaft ver­min­dert oder deren Zunah­me ver­hin­dert haben […].
3.3.1 Laut der Bot­schaft [Bot­schaft über die Ände­rung des ZGB [Wir­kun­gen der Ehe im all­ge­mei­nen, Ehe­gü­ter­recht und Erbrecht] vom 11. Juli 1979, BBl. 1979 II 1191 Ziff. 222.532, S. 1317] fal­len unter die unent­gelt­li­chen Zuwen­dun­gen auch “Lei­stun­gen auf­grund einer mora­li­schen Ver­pflich­tung”. Nach der Leh­re soll der Begriff “unent­gelt­li­che Zuwen­dun­gen” mög­lichst gleich wie in Art. 527 Ziff. 1 ZGB aus­ge­legt wer­den […].

Die Fra­ge, inwie­weit all­ge­mein die Erfül­lung einer sitt­li­chen Pflicht von Art. 208 ZGB erfasst ist, konn­te hier ange­sichts der kon­kre­ten Zah­lun­gen des Beschwer­de­füh­rers offen gelas­sen wer­den.

3.3.2 Das Gesetz gewährt der Mut­ter eines nicht­ehe­li­chen Kin­des ledig­lich einen Anspruch für die “Kosten des Unter­halts” für eine beschränk­te Zeit vor und nach der Geburt (Art. 295 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), wel­cher als eine Art Ent­schä­di­gung ver­stan­den wird […]. Der Anspruch gemäss Art. 295 ZGB bedeu­tet jedoch kei­nen Anspruch auf Unter­halt für die Betreu­ung, wel­cher de lege lata nicht besteht (im Gegen­satz zum deut­schen Recht, vgl. § 1651l Abs. 2 BGB[…]). Der Bun­des­rat hat auch kürz­lich kei­nen hin­rei­chen­den Grund gese­hen, um einen sta­tus­un­ab­hän­gi­gen Betreu­ungs­un­ter­halt vor­zu­schla­gen (Bot­schaft zur Ände­rung des ZGB [Elter­li­che Sor­ge] vom 16. Novem­ber 2011, BBl. 2011 9077, Ziff. 1.5.5.2, S. 9096). Der Anspruch auf Betreu­ungs­un­ter­halt kann sich jedoch auf einen Ver­trag mit dem Vater stüt­zen […]. Ver­ein­ba­run­gen ausser­halb der gesetz­li­chen Unter­halts­pflicht erschei­nen grund­sätz­lich als Schen­kungs­ver­spre­chen (Art. 239 OR) oder als Ver­spre­chen der Erfül­lung einer sitt­li­chen Pflicht […].

Der Beschwer­de­füh­rer und die Mut­ter sei­nes ausser­ehe­li­chen Soh­nes hat­ten eine schrift­li­che Ver­ein­ba­rung über den Unter­halt getrof­fen. Dar­in kann, so das Bun­des­ge­richt, jedoch nicht das Ver­spre­chen der Erfül­lung einer sitt­li­chen Pflicht erblickt wer­den. Dem Beschwer­de­füh­rer wäre kein unsitt­li­ches Ver­hal­ten vor­zu­wer­fen gewe­sen, wenn er kei­ne Zah­lun­gen an die Frau für die Betreu­ung des über 5-jäh­ri­gen Kin­des gelei­stet hät­te, wäh­rend er gleich­zei­tig mit der Beschwer­de­geg­ne­rin im ordent­li­chen Güter­stand leb­te.

Die Geld­zah­lun­gen des Beschwer­de­füh­rers fal­len sodann unbe­strit­te­ner­ma­ssen nicht unter “übli­che Gele­gen­heits­ge­schen­ke”, und sie wur­den inner­halb der letz­ten fünf Jah­re vor der Ein­rei­chung des Schei­dungs­be­geh­rens, d.h. dem für die Auf­lö­sung der Güter­stan­des mass­ge­ben­den Zeit­punk­tes (Art. 204 Abs. 2 ZGB), vor­ge­nom­men.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.