Das BGer äussert sich im vor­liegen­den Entscheid (lei­der nur knapp) zur Unter­schei­dung zwis­chen Zusicherung und selb­ständi­ger Garantie im Kaufrecht (hier: Unternehmen­skauf). Diese Unter­schei­dung ist bedeut­sam, weil die Zusicherung zum Gewährleis­tungsrecht gehört und Ver­let­zun­gen deshalb nur bei Ein­hal­tung der Prüf- und Rügeobliegen­heit­en zur Haf­tung führen, während die selb­ständi­ge Garantie nach OR 97 ff. beurteilt wird, so dass keine Prüf- und Rügeobliegen­heit­en gel­ten.

Zusicherun­gen und Garantien spie­len beim Unternehmen­skauf als share deal zudem eine beson­dere Rolle, weil sich die geset­zliche Gewährleis­tung hier nicht auf die Ver­mö­genswerte der Gesellschaft, son­dern nur für den Bestand und Umfang der veräusserten Rechte bezieht. Für den wirtschaftlichen Wert der Aktien haftet der Verkäufer nur, wenn er dafür beson­dere Zusicherun­gen (oder Garantien) abgegeben hat, wie das BGer hier eben­falls wieder­holt. Im vor­liegen­den Fall spielte die Unter­schei­dung im Ergeb­nis allerd­ings keine Rolle, weil die Bes­tim­mungen über die kaufrechtliche Sachgewährleis­tung grund­sät­zlich dis­pos­i­tiv sind und die Parteien  hier vere­in­bart hat­ten, dass die Käuferin der Verkäuferin Män­gel innert dreis­sig Tagen nach deren Ent­deck­ung schriftlich mitzuteilen hat.

Strit­tig war allerd­ings der Beginn dieser Frist, der auf den Zeit­punkt der “Ent­deck­ung” des Man­gels gelegt wor­den war. Was “Ent­deck­ung” heisst, hat­ten die Parteien offen­ge­lassen. Bei der Ausle­gung berück­sichtigte das BGer, dass die Parteien geschäft­ser­fahren und beim Ver­tragsab­schluss anwaltlich berat­en waren.

Von daher kon­nten bei­de Seit­en davon aus­ge­hen, dass die jew­eilige Gegen­seite auch bei der Abwick­lung des Geschäfts bzw. bei der Ausar­beitung des Kaufver­trages nach jenen Regeln vorg­ing, welche im Geschäft­sleben nach Treu und Glauben zu erwarten sind. Entsprechend ist auch die genan­nte Ver­trags­bes­tim­mung in dem Sinne zu ver­ste­hen, dass es für den Fris­ten­lauf genügt, wenn die Käuferin nach der gebote­nen Sorgfalt vom Man­gel Ken­nt­nis haben musste.

Damit stellte sich allerd­ings die Frage, welche Aufmerk­samkeit ver­langt wer­den darf. Sich­er kon­nte hier nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Käuferin den Man­gel schon bei der Due Dili­gence hätte erken­nen müssen, denn die aus­drück­liche Zusicherung im Ver­trag hat ger­ade den Sinn, diese Ver­ant­wor­tung nicht auf die Käuferin abzuwälzen. Indessen hat­te der Käufer (eine natür­liche Per­son) hier durch seine Ein­sitz­nahme im VR des Kau­fob­jek­ts Ken­nt­nis vom Man­gel erlangt - oder hätte sie erlan­gen müssen -, so dass die 30-Tage-Frist dann zu laufen begann und im Ergeb­nis nicht einge­hal­ten war.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.