Das BGer hat sich im vor­liegen­den Urteil der insoweit herrschen­den Ansicht angeschlossen, dass die Beweis­last für die sachver­haltsmäs­si­gen Voraus­set­zun­gen ein­er Anfech­tung des Anfangsmi­et­zins­es nach OR 270 I i.V.m. OR 269 und OR 269a lit. a (in der Regel kein Miss­brauch, wenn die Miet­zinse im Rah­men der orts- oder quartierüblichen Miet­zinse liegen) beim Mieter liegt:

Un pre­mier courant, large­ment majori­taire, prône que c’est au locataire qui requiert la diminu­tion du loy­er ini­tial d’en prou­ver le car­ac­tère abusif eu égard aux principes instau­rés par l’art. 269a CO et donc de sup­port­er le fardeau de la preuve des loy­ers usuels, si le ter­rain judi­ci­aire se lim­ite à ce cadre […]

Un sec­ond courant est d’avis qu’en matière de con­tes­ta­tion de la hausse du loy­er ini­tial fondée sur les loy­ers du quarti­er, il appar­tient au bailleur, qui s’est pré­valu de ce critère dans la for­mule offi­cielle, d’en apporter la preuve ([…]).

Selon le Mes­sage du Con­seil fédéral con­cer­nant la révi­sion du droit du bail à loy­er et du bail à ferme, du 27 mars 1985, le fardeau de la preuve con­cer­nant le loy­er ini­tial qu’il con­sid­ère abusif est à la charge du locataire (FF 1985 I p. 1473 in medio).

Il con­vient de préfér­er l’opinion dom­i­nante pour des raisons dog­ma­tiques déduites de la théorie des normes. En effet, l’abus de droit est un fait diri­mant, dont le fardeau de la preuve incombe à la par­tie adverse du tit­u­laire du droit ([…]). Ain­si, en droit du tra­vail, il a été jugé que la preuve du con­gé abusif incom­bait au plaideur qui s’en pré­valait (ATF 123 III 246 con­sid. 4b). Et, en droit du bail, la jurispru­dence a posé qu’il apparte­nait au des­ti­nataire du con­gé de démon­tr­er que celui-ci con­treve­nait aux règles de la bonne foi (ATF 120 II 105 con­sid. 3c in fine).

Il suit de là que le fardeau de la preuve du car­ac­tère abusif du loy­er ini­tial con­venu incombe au locataire quand le bailleur s’est pré­valu des loy­ers usuels, dans la for­mule offi­cielle, pour jus­ti­fi­er la hausse dudit loy­er par rap­port à celui de l’ancien locataire.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.