Im vor­lie­gen­den Urteil weist das BGer eine Beschwer­de gegen ein Schieds­ur­teil ab. Das BGer ging dabei pra­xis­ge­mäss von fol­gen­dem Grund­satz aus:

3.1 Die Par­tei, die sich durch eine Ver­weie­rung des recht­li­chen Gehörs oder einen ande­ren nach Art. 190 Abs. 2 IPRG rele­van­ten Ver­fah­rens­man­gel für benach­tei­ligt hält, ver­wirkt ihre Rügen, wenn sie die­se nicht recht­zei­tig im Schieds­ver­fah­ren vor­bringt und nicht alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nimmt, um den Man­gel zu besei­ti­gen […]

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen hat­ten kon­kret gel­tend gemacht, weni­ger Zeit als die Gegen­sei­te für Zeu­gen­be­fra­gun­gen erhal­ten zu haben. Dies hat­te sie im Schieds­ver­fah­ren wie folgt vor­ge­bracht (Aus­zü­ge aus dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll):

[Rechts­ver­tre­ter der Beschwer­de­füh­re­rin­nen]: A short state­ment as to time and as to lan­guage. Just for the record, in our figu­res I esti­ma­te that as the total time spent all toge­ther the Clai­mant has spent 18 hours and 50 minu­tes, the Respon­dent only 13 hours and 3 minu­tes, more than five hours less. (…) May I refer you to order num­ber 9 para­graph 7. ‘The par­ties will have equal time during the evi­den­ti­al hea­ring to use’ and it goes on, which con­firms this point. Mr Chair­man, reluc­tant­ly, and by no means per­so­nal­ly, I have to rai­se in that respect objec­tions. The Respondent’s right to be heard and to be trea­ted equal­ly is real­ly at sta­ke here. We had to redu­ce our questi­ons in chief, in cross and in re.”
”[Rechts­ver­tre­ter der Beschwer­de­füh­re­rin­nen]: Having heard Clai­mant has used more than 23 hours and we only 14 hours I think that my initi­al remarks as to the imba­lan­ce of time are still main­tai­ned.”
”[Rechts­ver­tre­ter der Beschwer­de­füh­re­rin­nen]: (…) I must say, I have not checked it, that we were stop­ped asking questi­ons on several occa­si­ons even if it now turns out that the Clai­mant are upfront more than nine hours. That is a point whe­re I real­ly feel that we were at a dis­ad­van­ta­ge.”

Die (wohl ein­fach höf­li­chen) Ein­wän­de des Anwalts waren aus Sicht des BGer aller­dings nicht aus­rei­chend bestimmt:

Mit die­sen Vor­brin­gen hat der Rechts­ver­tre­ter der
Beschwer­de­füh­re­rin­nen ange­tönt, dass sei­ner Ansicht nach die
Gleich­be­hand­lung “auf dem Spiel” stün­de und er das Gefühl habe, “im
Nach­teil” zu sein. Dabei han­delt es sich zwar durch­aus um Ein­wän­de
(“objec­tions”) bzw. (kri­ti­sche) Bemer­kun­gen (“remarks”) betref­fend die
Ver­fah­rens­füh­rung, eine hin­rei­chend deut­li­che Rüge, das Ver­fah­ren lei­de
an einem Ver­fah­rens­man­gel im Sin­ne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG, kann dar­in jedoch kaum gese­hen wer­den.

Dar­über hin­aus haben die Beschwer­de­füh­re­rin­nen kei­ne Anträ­ge auf Wie­der­ho­lung bzw. Ergän­zung von Zeu­gen­ein­ver­nah­men gestellt und damit nicht alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men, um dem Schieds­ge­richt die Gele­gen­heit zu geben, die angeb­li­che Ungleich­be­hand­lung zu besei­ti­gen. Damit war das Recht, sich vor Bun­des­ge­richt auf eine Ungleich­be­hand­lung i.S. von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG zu beru­fen, ver­wirkt.

Das BGer ver­nein­te schliess­lich eine Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör wegen über­ra­schen­der Rechts­an­wen­dung, obwohl sich das Schieds­ge­richt bei der Aus­le­gung einer “rea­son­able endeavours”-Klausel [vgl. dazu den lesens­wer­ten Auf­satz von Ken Adams] auf die Leh­re vom Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge gestützt hat­te, was für das BGer “[…] nicht gänz­lich nach­voll­zieh­bar erschein[t]”. Mass­ge­bend war, für das BGer, dabei Fol­gen­des:

Denn das Schieds­ge­richt hat sei­nen Ent­scheid nicht auf eine Aus­le­gung
von Ziff. 8.5 abge­stützt, mit wel­cher die Beschwer­de­füh­re­rin­nen
über­haupt nicht rech­nen muss­ten. Es hat viel­mehr einen Stan­dard an “best
endea­vours” fest­ge­legt, wel­cher sich in der Band­brei­te bewegt, die
durch die Par­tei­vor­brin­gen abge­steckt war
. Wie die Beschwer­de­geg­ne­rin in ihrer Ver­nehm­las­sung zutref­fend vor­bringt, war der vom Schieds­ge­richt ermit­tel­te Stan­dard denn auch argu­men­ta­tiv von den Par­tei­en abge­deckt und die Par­tei­en muss­ten damit rech­nen, dass das Schieds­ge­richt eine Lösung zwi­schen ihren extre­men Stand­punk­ten fin­den könn­te.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.